مبحث اول: شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی
در مباحث قبل گفته شد که ماده 583 قانون تجارت به صراحت کلیه شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت، یعنی شرکتهای موضوع ماده 20، را دارای شخصیت حقوقی مستقل دانسته است. این طرز تلقی در همه سیستم های حقوقی وجود ندارد. در انگلستان که شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و دارایی آنها متعلق به خود آنهاست، نه به شرکا، شرکت موسوم به partnership فاقد شخصیت حقوقی است. در آلمان شرکت تضامنی و شرکت مختلط غیرسهامی، شخصیت حقوقی ندارند. در فرانسه، تمام شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی اند جز شرکت موسوم به Societe en partcippation یعنی شرکتی که در آن، سرمایه در مالکیت خود شرکاست و شرکت یا از دید اشخاص ثالث مخفی است و یا اگر از آن آگاهند، ثبت نشده است. رویه قضایی فرانسه، حتی قبل از آنکه قانون گذار به صراحعت این نکته را بیان کند (ماده 5 قانون 1996) پذیرفته بود که جز شرکتهای نوع اخیر، تمام شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی اند. علاوه بر این، ماده 1842 قانون مدنی فرانسه(مصوب 4/1/1978) برای شرکت های مدنی هم شخصیت حقوقی قائل شده است. راه حل اخیر را رویه قضایی نیز از سال 1891 پذیرفته بود
طبق ماده 583 قانون تجارت ایران، تمام شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی هستند؛ مشروط بر اینکه مطابق قانون تشکیل شده باشند. این شرکت ها همان شرکت هایی هستند که در ماده 20 قانون تجارت آمده اند و کل شرکت های تجاری را تشکیل می دهن. علاوه بر این ، در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، در مقام تعیین صلاحیت دادگا ههای دادگستری نسبت به دعوا علیه شرکت های تجارتی، موادی گنجانده شده که به وضوح به شناسایی شخصیت حقوقی برای شرکت های تجارتی، موادی گنجانده شده که به وضوح به شناسایی شخصیت حقوقی برای شرکت های تجارتی، موادی گنجانده شده که به وضوح به شناسایی شخصیت حقوقی برای شرکت های تجارتی از طرف قانون گذار اشاره دارد. برای مثال، ماده22 این قانون مقرر می دارد: «دعاوی راجع به ورشکستگی شرکتهای بازرگانی که مرکز اصلی آن در ایران است در مرکز اصلی شرکت اقامه می شود». این ماده متضمن این نکته است که دعوا علیه شرکت باید علیه خود شرکت اقامه شود و این این امر ممکن نیست، مگر آنکه برای شرکت، شخصیتی حقوقی مستقل از شرکا قائل شویم. برعکس، شرکتهای مدنی شخصیت حقوقی مستقلی ندارند. البته این راه حل قانون گذار قابل انتقاد به نظر می رسد؛ چرا که بسیاری از شرکتهای مدنی فعالیت اقتصادی دارند و فعالیت اقتصادی به مفهوم جلب نفع مادی است. شخصیت حقوقی مستقل شرکت برای اشخاص ثالث آسودگی خاطر ایجاد می کند؛ زیرا شرکای چنین شرکتی نمی توانند به آسانی از زیر بار تعهد ات گروهی شانه خالی کنند و آن را مربوط به خود ندانند، چه دارایی گروهی که از دارایی فردفرد شرکا تشکیل می شود پیش از هر چیز، تضمین پرداخت طلب طلبکارانی است که با گروه معامله می کنند. قبول شخصیت حقوقی مستقل برای شرکت های مدنی، علاوه بر این ما را از ماده 220 قانون تجارت بی نیاز می کند. طبق ماده اخیر، شرکتهای عملی که به امور تجارتی می پردازند، شرکت تضامنی تلقی می شوند؛ امری که موجب بروز اشکالاتی است که در آینده به آن خواهیم پرداخت.
شناخت شخصیت حقوقی برای شرکت های تجاری، امری است که در همه سیستم های حقوقی مورد تأیید است و تردید هایی که روزگاری در این باره وجود داشت، امروز دیگر وجود ندارد، آنچه نیاز به توضیح دارد این است که ببینیم چه شرکت هایی از شخصیت حقوقی برخوردارند، مبنای این شخصیت حقوقی چیست، از چه زمانی شخصیت حقوقی شرکت به وجود می آید و چه زمانی پایان می یابد، آیا شخصیت حقوقی شرکت تجاری قابل تغییر است و سرانجام اینکه حدود شخصیت حقوقی چیست.
هر شرکت تجاری به دلیل داشتن شخصیت حقوقی، اقامتگاهی دارد که مستقل از اقامتگاه شرکاست و باید تعیین شود. فواید تعیین اقامتگاه شرکت عبارت اند از:
1.هرگاه قانون برای تأسیس شرکت در محلهای خاص(مثل مناطق آزاد تجاری) تسهیلاتی(از جمله تسهیلاتی مالیاتی) معین کرده باشد، اثبات وقوع اقامتگاه شرکت در این محل ها مزایایی در بر دارد.
2. اقامتگاه شرکت معین می کند که شرکت تابعیت چه کشوری را دارد.
3. دادگاه صلاحیت دار برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، دادگاه محل اقامت خود شرکت است(ماده 413ق.ت). برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، طلبکاران فقط باید به دادگاه محل اقامت شرکت مراجعه کنند.
4. برای اقامه دعوا علیه شرکت نیز طلبکاران علی الاصول می توانند به دادگاهی مراجعه کنند که اقامتگاه شرکت در حوزۀ آن واقع است.
در این مبحث، مفهوم اقامتگاه، نحوه تعیین اقامتگاه و شرایطی تغییر اقامتگاه شرکت را مورد بررسی قرار می دهیم.
الف) مفهوم اقامتگاه
در حقوق ایران، در این باره که اقامتگاه شخص حقوقی کجاست، مباحثات زیادی در گرفته است و علت آن، وجود قوانین متناقضی است که در مورد این تأسیس حقوقی وضع شده است.
به موجب ماده 590 قانون تجارت: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوق در آنجاست»؛ در حالی که قسمت اخیر ماده 1002 قانون مدنی مقرر می کند: «... اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود». ماده 23 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز دعاوی مربوط به اصل شرکت و دعاوی بین شرکت و شرکا و اختلافات بین شرکا و همچنین دعاوی اشخاص خارج بر شرکت را در دادگاهی قابل اقامه می داند که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن واقع است.
سؤال این است که با توجه به اختلاف در قوانین مزبور، اقامتگاه شخص حقوقی کجاست؟ مسلم است که قانون آیین دادرسی مدنی را باید از حوزه بحث خود خارج کنیم؛ چه این قانون در مقام معرفی اقامتگاه شرکت ها نیست، بلکه صلاحیت محلی دادگاه ها را نسبت به بعضی از دعاوی راجع به شرکت بیان می کند و در تعیین این صلاحیت، گاه دادگاه صالح را دادگاه واقع در محل اداره شرکت معرفی می کند(ماده 22) و گاه دادگاه واقع در محل وقوع تعهد و یا دادگاه واقع در مجل اجرای تعهد شرکت با اشخاص ثالث(ماده 23).
باید دید که در مورد تناقص میان ماده 590 قانون تجارت و ماده 1002 قانون مدنی چگونه باید حکم کرد و به عبارت دیگر، کدام یک از محلهای مندرج در این دو ماده را باید اقامتگاه شخص حقوقی دانست؛ مرکز اصلی شخص حقوقی (ماده 590 ق.ت) یا مرکز علمیات (ماده 1002 ق.م)، با ذکر این نکته که این دو اصطلاح مفهوم واحد ندارد.
در این باره، حقوقدانان پاسخهای متفاوتی داده اند. بعضی معتقدند: «چون قانون مدنی پس از قانون تجارت وضع شده است و با آن در خصوص اقامتگاه شخص حقوقی تفاوت دارد، باید قانون مدنی را در این مورد ناسخ قانون تجارت بدانیم و بگوییم در حقوق امروز، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنهاست ». مفهوم این عقیده این است که شرکتهای تجاری نیز مانند سایر اشخاص حقوقی، مشمول قاعده عام قانون مدنی هستند و در نتیجه، اقامتگاه آنها مرکز عملیات آنهاست؛ اما نظر اکثر حقوقدانان ایران این است که اقامتگاه شرکتهای تجاری، به تبعیت از قانون تجارت، محل ادارۀ شرکت است. این نظر را ما نیز تأیید می کنیم؛ زیرا:
1. برخلاف آنچه بعضی گفته اند، اصل این است که قانون عام، قانون خاص را نسخ نمی کند، مگر آنکه قانون عام به صراحت به نسخ قانون خاص اشاره کرده باشد. ماده 1002 قانون مدنی تصریح نکرده است که مقررات ذکر شده در قانون تجارت دربارۀ شرکتهای تجاری از حیث تعیین اقامتگاه منسوخ است. بنابراین، اقامتگاه شرکتهای تجاری را باید همان دانست که در قانون تجارت آمده است.
2.ماده اول قانون ثبت شرکتها(مصوب 1310) مقرر کده است: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می شود» طبق این ماده، برای تعیین تابعیت ایرانی یا خارجی شرکت، مرکز اصلی، ملاک است، نه مرکز عملیات. وقتی این نکته را در نظر داشته باشیم که تابعیت شرکتها با اقامتگاه آنها مرتبط است(ماده 591 ق.ت)، از قانونن ثبت شرکت ها چنین استنباط می شود که قانون گذار مرکز اصلی و اقامتگاه را یکی دانسته و به عبارت دیگر، اقامتگاه شرکت و محل مرکز اصلی آن یکی است.
مع ذلک، بر این اصل که اقامتگاه شرکت تجاری محل اداره یا مرکز اصلی آن است یک استثنا وارد است و آن راجع به طرح دعاوی علیه شرکت است. همان طور که می دانیم، مطابق اصلی کلی، هر دعوایی باید در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح شود؛ اما ماده 23 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، به نحو استثنا مقرر کرده اند که بعضی از دعاوی علیه شرکت را می توان در محل دیگری غیر از اقامتگاه شرکت طرح کرد و اگر شرکت دارای شعب متعدد باشد، دعاوی برخاسته از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج باید در محل دادگاهی که شعبه طرف معامله در آن واقع است اقامه شود. راه حل اخیر را در فرانسه نیز پذیرفته اند؛ به نحوی که می توان گفت سیستم حقوقی ایران و فرانسه در مورد دعاوی علیه شرکت، در حال حاضر یکسان است: اصل این است که دعوا باید در اقامتگاه شرکت طرح شود، مگر آنکه دعوا علیه شعبه شرکت باشد که در این صورت، تا شعبه وجود دارد، دعوا علیه شعبه مطرح می شود و اگر شعبه برچیده شده باشد، دعوا را می توان علیه شرکت و در مرکز اصلی آن مطرح کرد.
ب) نحوه تعیین اقامتگاه
معمولاً مرکز اصلی شرکت در اساسنامه معین می شود و شرکت، حین ثبت، باید دارای مرکز اصلی باشد؛ اما آیا تعیین اقامتگاه به میل شرکت است یا اینکه اقامتگاه تعیین شده در اساسنامه باید با محلی که شرکت واقعاً در آنجا واقع است تطبیق کند؟ اگر به فرضی شرکتی در اساسنامه تهران را به عنوان اقامتگاه خود معین کن، ولی مرکز اصلی اش در عمل، کرج باشد، از نظر اشخاص ثالث اقامتگاه شرکت در تهران است یا در کرج؟
دکتر ستوده تهرانی معتقد است: «چون طبق ماده 1010 قانون مدنی اشخاص برای خود می توانند اقامتگاه انتخابی تعیین نمایند و چون در اساسنامه شلرکت مرکز اصلی شرکت صراحتاً باید تعیین شود، اقامتگاه شرکت تجارتی را می توان همان محلی دانست که در اساسنامه تعیین شده است». به عبارت دیگر، می توان «محل مرکز اصلی تعیین شده در اساسنامه را اقامتگاه شرکت دانست». البته این نظریه تا این حد قابل قبول است که اقامتگاه تعیین شده در اساسنمامه باید اقامتگاه شرکت تلقی شود؛ ولی ماده 1010 قانون مدنی را نمی توان دلیل این دانست که شرکت می تواند یک اقامتگاه اساسنامه ای داشته باشد و یک اقامتگاه واقعی. ماده 1010 درست عکسِ این نظر را القا می کند و آن، این است که اقامتگاه غیرواقعی فقط در صورتی می تواند مورد استناد قرار گیرد که اشخاص ثالث، طی قراردادی با شرکت آن را قبول کرده باشند. برای مثال، هرگاه شرکت در تهران اقامتگاه واقعی دارد و در قراردادی خاص با یکی از مشتریان خود محل دیگری جز تهران را به عنوان اقامتگاه معرفی کند، اقامتگاه اخیر فقط برای این قرارداد خاص معتبر است و اقامتگاه شرکت نمی تواند محلی جز تهران باشد، یعنی محلی که مرکز اصلی شرکت در آنجاست. این است که ماده 1010 قانون مدنی مقرر کرده است: «اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله، محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجعه به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد ...». مفهوم مخالف این ماده این است که شخص نمی تواند اقامتگاه غیر واقعی داشته باشد و در نتیجه، اگر اقامتگاه واقعی شرکت با اقامتگاه اساسنامه ای او متفاوت باشد، اشخاص ثالث می توانند اقامتگاه اساسنامه ای او را نادیده بگیرند، البته، عکس این قضیه نیز صادق است. اگر اشخاص ثالث از اقامتگاه واقعی شرکت اطلاعی نداشته باشند، می توانند اقامتگاه مندرج در اساسنامه را اقامتگاه شخص حقوقی تلقی کنند؛ چه اشخاص را نمی توان مجبور به جستجوی اقامتگاه واقعی شرکت کرد.
ج) شرایط تغییر اقامتگاه
گفتیم که اقامتگاه شرکت در اساسنامه یا شرکتنامه معین می شود. در این صورت تغییر اقامتگاه تابغ تغییر اساسنامه یا شرکتنامه خواهد بود. ماده 111 قانون تجارت، در مورد شرکت با مسئولیت محدود، تغییر اساسنامه را به تصمیم اکثریت عددی شرکایی که لااقل سه ربع سرمایه را نیز دارا هستند، واگذار کرده است، مگر آنکه اساسنامه اکثریت دیگری مقرر کرده باشد. ماده 83 لایحه قانونی 1347 نیز هر گونه تغییر در مواد اساسنامه را منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده می داند. در مورد سایر شرکت ها قانون گذار ماده ای را به تغییر اساسنامه و شرایط آن اختصاص نداده است. بنابراین در مورد این شرکتها اصول کلی حاکم بر شرکتهای تجاری قابل اعمال اند و ممکن است هر موردی با مورد دیگر تفاوت داشته باشد. آنچه مسلم است این است که تغییر اقامتگاه نباید موجب تشدید تعهدات شرکا شود. بنابراین، اگر تغییر اساسنامه موجب تشدید تعهدات بعضی شرکا شود فقط توافق کلیه شرکا قادر به تغییر اقامتگاه شرکت خواهد بود. در سایر موارد، به نظر ما تصمیم اکثریت برای تغییر اقامتگاه کافی است.
مع ذلک، چون تغییر اقامتگاه شرکت در تغییر تابعیتش تأثیر دارد، تغییر اقامتگاه تا آن حد مجاز و مؤثر است که به تغییر تابعیت شرکت نینجامد، والا تغییر اقامتگاه در همان شرایطی صورتی خواهد گرفت که تغییر تابعیت شرکت صورت می گیرد . البته صرف تغییر نشانی شرکت از محلی به محل دیگر یک شهر، تغییر اقامتگاه تلقی نمی شود تا لازم باشد که برای انجام دادن آن اساس نامه تغییر کند.
گفته شد که در ماده 588 قانون تجارت، شرکت را دارای کلیه حقوق و تکالیفی دانسته که در مورد اشخاص حقیقی صادق است. این حقوق و تعهدات شرکت در امور تجارتی جلوه می کند. شرکت از این حیث وضعی بهتر از اشخاص حقیقی دارد؛ زیرا شرکت را نمی توان مجنون یا صغیر تلقی کرد: اموری که ذاتی اشخاص حقیقی است و موجب حجر آنان می شود.
شرکت تجارتی حقوق و تکالیف خود را بدون تشریفات خاص و درست به همان صورتی که انسانها عمل می کنند، انجام می دهد؛ از جمله می تواند هبه و انتقال بلاعوض اموال را قبول کند. رویه قضایی فرانسه هم این مطلب را پذیرفته است. و در حقوق مان نیز این مر بلا اشکال است؛ زیرا در این مورد ممنوعیتی در قوانین ایران وجود ندارد؛ همچنین شرکت تجارتی می تواند به علت ضرر و زیانها مادی وارد به خود، علیه اشخاص ثالث اقامه دعوا کند و اشخاص ثالث نیز می توانند به این سبب، شرکت را تحت تعقیب قرار دهند. رویه قضایی فرانسه، شرکت را حتی در مطالبۀ ضرر و زیان معنوی محق دانسته است. به نظر ما، تحت شرایط حقوق عام، در حقوق ما نیز با توجه به اطلاق ماده 588 قانون تجارت، چنین امری مجاز است.
مع ذلک، اهلیت شرکت تجارتی مطلق نیست، بلکه اولا همان طور که ماده 588 قانون تجارت پیش بینی کرده است، شرکت نمی تواند حقوق و تعهداتی داشته باشد که خاص انسان است؛ ثانیاً اهلیت شرکت محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است و این موضوع باید حین تشکیل شرکت معین شود. البته این موضوع قابل تغییر است، ولی تغییر آن جز با تغییر اساسنامه میسر نیست و در نتیجه، هنگام تغییر باید شرایط راجع به تغییر اساسنامه را در تغییر موضوع رعایت کرد؛ ثالثاً هرگاه شرکت ورشکست شود، دیگر حق انجام دادن اموری را که در اساسنامه به او اجازه داده شده بود، ندارد و فقط می تواند معاملاتی انجام دهد که برای امر تصفیه ضروری است.
چون شرکت نمی تواند آن طور که در مورد اشخاص حقیقی صادق است، اراده اش را بر قبول تعهد و یا مطالبه حق ابراز کند، این امر را از طریق اشخاص حقیقتی که اداره آن را به عهده گرفته اند؛ انجام می دهد. ابراز اراده شرکت از طریق نهاد تصمیم گیرنده (مجامع عمومی) و نهاد اجرا کننده( مدیران) انجام می شود: شرکت علی الاصول هنگامی دارای اثر خواهد بود که نهاد تصمیم گیرنده یا اجرا کننده به طور قانونی انتخاب شده و در حدود اختیارات قانونی خود عمل کرده باشد؛ اما از آنجا که معاملات تجاری و از جمله معاملات شرکت های تجاری ایجاب می کند که در این معاملات به حقوق اشخاص ثالث توجه بیشتری بشود، در پاره ای موارد، مقررات قانون مدنی در مورد وکالت دربارۀ نهادهای شرکت تجاری اجرا نمی شود.
بخش دوم: نتایج شخصیت حقوقی شرکت
ماده 588 قانون تجارت ایران، در تشبیه شخص حقوقی به شخص حقیقی تا آنچه پیش می رود که شخص حقوقی را دارای کلیه حقوق و تعهداتی می داند که قانون برای انسان مقرر کرده است، هر چند که در پایان ماده، حقوق و تعهداتی را که ذاتی انسان است از شخص حقوقی گرفته است. در نتیجه، شرکت تجارتی می تواند مانند یک تاجر حقیقی عمل کند و به همین دلیل، ماده 3 قانون تجارت کلیه معاملات شرکت تجارتی را تجارتی تلقی کرده است. بدیهی است که شرکت برای آنکه بتواند همان معاملاتی را انجام دهد که تاجر حقیقی انجام می دهد، باید همان ابزارها و وسایلی را داشته باشد که اشخاص حقیقی در اختیار دارند. این ابزارها و وسایل هم متعددند و هم کم و بیش شناخته شده. در این بخش، قواعد عام راجع به آنها را با بررسی هر یک بیان می کنیم
مبحث دوم: خصایص شرکت تجاری
اگر چه قانون تجارت به شکل شرکت تجاری اهمیت فراوان داده و تشکیل آن را در صورتی محقق دانسته که در قالبی خاص ریخته شده باشد، نباید فراموش کرد که شرکت یک عمل حقوقی است و به این سبب لازم است ماهیت آن شناخته شود به ویژه آنکه در پاره ای موارد چند شخص، بدون آنکه شرکتی تشکیل دهند، در عمل به گونه ای رفتار می کنند که نشان دهد معاملاتی که انجام می دهند برای همه آنها و نفع و زیان معاملات متوجه یک یک آنهاست، بدون آنکه گاه حتی در این مورد توافق کرده باشند.
در چنین شرایطی باید دید آن عمل حقوقی که به شرکت حیات داده است چیست. به این منظور باید ابتدا به تحلیل عناصر عمل حقوقی ایجادکنندۀ شرکت پرداخت و سپس هدف از ایجاد شرکت میان شرکا که بردن سود است، بررسی کرد.
برای آنکه قرارداد شرکت منعقد شود، رضایت شرکایی که اهلیت انعقاد چنین قراردادی را داشته باشند، ضروری است. به علاوه ، شرکت باید دارای موضوعی مشروع باشد. از نظر شکلی نیز قرارداد شرکت، تابع قواعدی خاص است که بررسی آ«ها ضروری می نماید. شرایط ماهوی و شکلی قرارداد شرکت موضوع این مبحث است که آن را در دو گفتار بررسی می کنیم.
گفتار اول: شرایط ماهوی قرارداد شرکت
بدیهی است که قرارداد شرکت، مانند هر قرارداد دیگری، تابع مقررات مندرج در ماده 190 قانون مدنی است؛ اما این قرارداد، به سبب ویژگیهایش، تابع قواعد خاصی نیز هست. در این گفتار فقط به این قواعد خاص می پردازیم. در این باره ابتدا به رضایت شرکا، سپس به اهلیت آنها و سرانجام به موضوع قرارداد شرکت خواهیم پرداخت.
الف) رضایت شرکا و خصایص آن
تشکیل شرکت مراحل مختلفی را طی می کند. ابتدا طرفین با یکدیگر وعده تشکیل شرکت را می گذراند. این وعده ممکن است کتبی یا شفاهی باشد و هر حال، اثرش در حدود مفاد و محتوای وعده است و به عبارت دیگر، گرچه نمی توان آن را در حد یک وعده اخلاقی تلقی کرد، اثر قرارداد شرکت را که به شرکتنامه تعبیر می شود، ندارد. صرف شرکتنامه نیز موجب تشکیل شرکت نمی شود. و همان طور که خواهیم دید، شرایط دیگری، بسته به نوع شرکت، لازم است تا شرکت تشکیل شود و شخصیت حقوقی پیدا کند.
به هر حال، قرارداد شرکت باید با رضایت طرفین منعقد شود والا فاقد اثر خواهد بود. در توضیح این مطلب به چند نکته باید توجه شود:
1.رضایت باید با آگاهی به ماهیت قرارداد ابراز شده باشد. حقوقدانان روم برای تمییز شرکت از اشاعه می گفتند که شرکا باید «قصد همکارای مشترک» داشته باشند. به عبارت دیگر، قرارداد شرکت در صورتی قرارداد شرکت تلقی می شود و صحیح است که شرکا قصد خود را به ایجاد شرکت، نه به انعقاد قرارداد دیگری که ممکن است مشابه قرارداد شرکت باشد، اعلام کرده باشند. تفاوت قرارداد شرکت با قرارداد مشابه در این که طرفین را در شرایط مساوی قرار می دهد: مساوی در بردن سود و در تحمل ضرر. همچنین مستلزم دخالت کلیه شرکا در امور شرکت است و «قصد همکاری مشترک» به همین معناست. هر چند در عمل، این همکاری از طریق نهادها حق دخالت دارند، شرط «همکاری مشترک» تحقق می یابد. علاوه بر این، برخلاف قراردادهای دیگر، در شرکت قصد طرفین ایجاد رابطه ای است که در آن طرفین در یک جهت قرار دارند. برای مثال، در حالی که در قرارداد بیع خریداری و فروشنده دارای منافع متضادند، در قرارداد شرکت شرکا دارای منافع مشترک اند. همین ویژگی موجب شده است که قانون گذار رقابت تجارتی شری ک با شرکت و یا ورود شریک در شرکت های دیگر را ممنوع اعلام کند(ماده 134 ق.ت).
2. رضای شریک باید از نوع رضای معیوب نباشد. بنابراین، هرگاه شریک در انعقاد قرارداد مرتکب اشتباه شده باشد، قرارداد شرکت باطل خواهد بود. از آنجا که شرکت اشخاص از قراردادهایی است که در آنها شخصیت طرف معامله نقشی اساسی دارد، هرگاه شریکی در تشخیص شخصیت شرکای دیگر مرتکب اشتباه شده باشد، تعهد او فاقد اثر خواهد بود(ماده 201 ق.م). باید قبول کرد که هرگاه اشتباه شریک در نوع شرکت هم بوده باشد، شرکت باطل است؛ زیرا این نوع اشتباه به ماهیت شرکت مربوط می شود و بنابراین شریکی را که که قصد تشکیل شرکت با مسئولیت محدود داشته است نمی توان متعهد تشکیل شرکت تضامنی یا نسبی تلقی کرد.
3. هرگاه قرارداد شرکت بر اثر تدلیس و خدعه منقعد شده باشد، در صورتی شریک حق فسخ دارد که اگر تدلیس طرف معامله نبود، به انعقاد قرارداد شرکت تن نمی داد. استفاده از خیار فسخ توسط شریکی که بر اثر خدعه قرارداد شرکت را منعقد کرده، فوری است(ماده 440 ق.م). در حقوق فرانسه اگر شرکت بیش از دو شریک داشته باشد، در صورتی باطل است که تمامی شرکای دیگر تدلیس کرده باشد و خدعۀ فقط یکی از آنها کافی نیست تا عقد شرکت باطل گردد در حقوق ایران چنین تفکیکی مجوز قانونی ندارد و منطقی هم نیست؛ زیرا اگر قبول کنیم آنچه موجب تصمیم شریک در انعقاد قرارداد شده، اشتباهی است که بر اثر خدعه به آن دچار شده است، چه فرقی می کند که اشتباه، ناشی از خدعه یک شریک بوده باشد یا چند شریک.
4. قصد طرفین در صورتی موجب تشکیل شرکت می شود که واقعی باشد و بنابراین، هرگاه چند نفر به ظاهر، شرکتی را تشکیل دهند، بدون آنکه قصد همکاری داشته باشند یا قصد آن را داشته باشند که سرمایه ای به شرکت اختصاص دهند، شرکت منعقد نخواهد و معاملات انجام شده از طریق چنین شرکتی، که ممکن است از دید دیگران موجود تلقی شود، به دلیل موجود نبودن شرکت باطل خواهد بود. حال این سؤال مطرح می شود که آیا اشخاص ثالث که تصور می کرده اند با شرکت موجودی معامله می کنند می توانند شرکت را نادیده بگیرند و درست به گونه عمل کنند که گویی با خود شرکا معامله کرده اند. البته اگر شرکت وجود داشته باشد، بدون آنکه به صورت یکی از شرکتهای موضوع قانون تجارت در آمده باشد، مسئله تفاوت خواهد کرد. در این صورت، مطابق ماده 220 قانون تجارت، شرکت موجود تضامنی تلقی خواهد شد و با شرکا همان رفتاری خواهد شد که با شرکای چنین شرکتی می شود؛ زیرا در فرض اخیر، قصد مشارکت شرکا وجود دارد و فقط به شرکت شکل خاصی داده نشده است. بنابراین، نمی توان شرکت های موضوع ماده 220 قانون تجارت، یعنی شرکت های عملی را در ردیف شرکت هایی قرار داد که در ایجاد آنها طرفین قصد واقعی نداشته اند.
ب) اهلیت شرکا
شرکای شرکت باید اهلیت انجام دادن معامله را داشته باشند. منظور از اهلیت، مطابق ماده211 قانون مدنی، این است که شریک، بالغ و عاقل و رشید باشد. در مورد آثار عدم اهلیت، مقررات قانون مدنی و نیز ماده 85 قانون امور حسبی در اینجا نیز حاکم است که از تکرار آنها خودداری می کنیم. اما سؤال مطرح در حقوق تجارت این است که آیا علاوه بر اهلیت موضوع قانون مدنی، لازم نیست شرکای شرکت اشخاص، اهلیت تجاری نیز داشته باشند. به عبارت دیگر، آیا اگر کسی اهلیت تجاری نداشته باشد، یعنی نتواند به امور تجاری بپردازد، می تواند در یک شرکت تضامنی، نسبی یا مختلط شریک شود؟ دادن پاسخ به این سؤال ضروری است؛ چه اگر جواب این باشد که چنین شریکی باید اهلیت تجاری داشته باشد، اگر کسی در انعقاد شرکتی دخالت کند، در حالی که اهلیت تجاری ندارد، شرکت تجاری تشکیل نمی شود؛ چه تعهد چنین کسی به تشکیل یک شرکت تجاری باطل است و نتیجه این خواهد بود اگر برای مثال قصد این بوده است که یک شرکت تضامنی تشکیل شود، شریک فاقد اهلیت، متضامناً مسئول نخواهد بود، بلکه فقط در حدود مقررات قانون مدنی، مسئول پرداخت دیونی خواهد بود که بر اثر مشارکت ایجاد شده است.
در حقوق فرانسه، جواب سؤالا فوق روشن است؛ چه مواد 1 ـ 221 . L و2 ـ 221 . L قانون تجارت راجع به شرکتهای تجاری به طور صریح، شرکای ضامن را به صرف اینکه در یک شرکت تضامنی و یا مختلط غیر سهامی شریک هستند، تاجر تلقی می کند؛ صرف نظر از اینکه شخصاً به کار تجاری دیگری خارج از شرکت مشغول باشند یا نباشند.
در حقوق ایران چنین نصی و جود ندارد. به همین دلیل، در مورد اینکه شرکای ضامنِ شرکت های اشخاص در ایران تاجر هستند یا خیر، جای تردید وجود دارد. عده ای از مؤلفان حقوق تجارت، به ویژه دکتر کیائی، عقیده دارند که چون ورشکستگی مختص تاجر است و غیر تاجر مشمول مقررات ورشکستگی نمی شود؛ از ماده 128 قانون تجارت این چنین بر می آید که شرکای شرکت تضامنی تاجرند؛ زیرا ماده اخیر می گوید: « ورشکستگی شرکت ملازمه قانونی با ورشکستگی شرکا و ورشکستگی بعضی از شرکا ملازمه با ورشکستگی شرکت ندارد» به نظر این مؤلفان قید کلمه «ملازمه» در ماده اخیر به این معناست که شرکای این شرکت بازرگان شناخته شده اند. اینان برای تحکیم عقیده خود به ماده 439 قانون تجارت نیز استناد می کنند. ماده مزبور مقرر می کند: « در صورت ورشکستگی شرکت های تضامنی، مختلط یا نسبی، اموال شخصی شرکای ضامن مهروموم نخواهد شد؛ مگر اینکه حکم ورشکستگی آنها نیز در ضمن حکم ورشکستگی شرکت یا به موجب حکم جداگانه صادر شده باشد». نظر مؤلفان مذکور این است که مندرجات ماده و به ویژه عبارت »مهر وموم» کاملاً حاکی از بازرگان شناخته شدن شرکای ضامن شرکت های مذکور است. این عقاید قابل قبول نیستند.
در واقع، اگر ماده 128 قانون تجارت، دلیل تاجر بودن شرکای شرکت تضامنی است، چرا ماده ای مشابه آن در مورد شرکتهای مختلط، اعم از غیر سهامی و سهامی، که در آنها بعضی از شرکا در همان شرایط شرکای شرکت تضامنی هستند در نظر گرفته نشده است؟ آیا به صرف اینکه نصی مشابه ماده 128 قانون تجارت برای شرکت های مختلط پیش بینی نشده است، می توان نتیجه گرفت که شرکا ضامن این شرکت ها وضع متفاوتی با شرکای شرکت تضامنی دارند و به عبارت دیگر، شرکای شرکت تضامنی تاجرند و شرکای شرکتهای مختلط تاجر نیستند؟ از طرفی ، مفاد ماده 128 قانون تجارت در مورد شرکتهای نسبی نیز جاری است(ماده 189 ق.ت)، پس آیا می توان گفت که شرکای شرکت نسبی که مسئولیت تضامنی ندارند، تاجرند؟
اگر در فرانسه شرکای ضامن حتی در شرکتهای مختلط ـ آن هم مختلط غیر سهامی ـ تاجرند، صرف نظر از نصوص فوق، به این دلیل است که آنها مسئولیت تضامنی دارند. از آنجا که در حقوق فرانسه اصل این است که در امور تجارتی، مسئولیت تضامنی است، رویه قضایی و سپس قانون تجارت این گونه تلقی کرده اند که چون هر کسی که مسئولیت تضامنی دارد، تاجر است، شریک یک شرکت تضامنی نیز تاجر است؛ چرا که مسئولیت تضامنی دارد. در حقوق تجارت ایران چنین اصلی وجود ندارد که به طور کلی در موارد تجاری، مسئولیت متعهدان مشترک را تضامنی تلقی کرده باشد، پس نمی توان چنین استنتاج کرد که هر کجا قانون، شخصی را مسئول تضامنی فرض کرد، این شخص باید تاجر تلقی شود بنابراین، در حقوق ایران شرکای ضامن را نمی توان، به صرف عضویت در یک شرکت تضامنی یا نسبی یا مختلط تاجر فرض کرد و حکم مواد 128 و 189 (در مورد شرکت نسبی) به این معنا نیست که شرکای این شرکت تاجرند ماده 439 قانون تجارت، برعکس آنچه گفته شده است، مؤید تاجر بودن شرکای ضامن شرکت های تاضمنی، مختلط یا نسبی نیست، بلکه فقط در مقام بیان جواز مهروموم کردن اموال شخصی شرکایی است که مسئولیت نامحدود دارند و ردیف کردن نام شرکتهای تضامنی، مختلط و نسبی به این معنا نیست که قانون گذار خواسته است این شرکا را تاجر معرفی کند. اگر قانون گذار این شرکا را تاجر معرفی کند. اگر قانون گذار این شرکا را تاجر تلقی می کرد، در بحث مربوط به شرکتهای مختلط هم باید قیدی قرار می داد که برای مثال، ورشکستگی شرکای ضامن با ورشکستگی شرکت ملازمه ندارد و بالعکس و چون چنین قیدی وجود ندارد، نمی توان گفت که آوردن نام شرکت های مختلط در کنار شرکتهای تضامنی و نسبی در ماده 439 قانون تجارت به منزله آن است که شرکای ضامن این شرکت ها به صرف دخالت در تشکیل آنها تاجرند.
در نتیجه، برای تشکیل یک شرکت، از هر نوع که باشد، نیاز ی نیست که شرکا اهلیت تجاری داشته باشند، بلکه همین که اهلیت موضوع قانون مدنی را داشته باشند، کافی است. بیهوده نیست که دایرۀ ثبت شرکت ها ، در مواردی، شرکتهای تضامنی را که از یک پدر و فرزند صغیر او تشکیل شده به ثبت رسانده است. البته به نظر ما، هر صغیری را نمی توان عضو شرکت تضامنی کرد، بلکه صغیر باید ممیز باشد و اجازه ولی او نیز ضروری است.
ج) موضوع شرکت
موضوع شرکت دارای دو مفهوم متفاوت. از نظر حقوق قراردادها، موضوع شرکت عبارت است از مجموع اموالی که به شرکت آورده می شود و به عبارت دقیق تر، مجموع اموالی که سرمایه شرکت را تشکیل می دهد؛ اما موضوع شرکت از نظر حقوق شرکت های تجاری، به آن فعالیتی که شرکت برای انجام دادن آن تشکیل می شود نیز اطلاق می گردد. این فعالیت معمولاً در اساسنامه معین می شود؛ اما در شرکتنامه نیز باید معین شود و الا قرارداد بدون موضوع تلقی خواهد شد.
1. آورده های شرکا. در باب اول در مورد آورده های شرکا گفتیم، در مورد شرکتهای اشخاص نیز صادق است. بنابراین تکرار آن مطالب در اینجا ضرورتی ندارد. به طور خلاصه آورده می تواند وجه نقد باشد یا مالی غیر وجه نقد یا صنعت(فعالیت، کار و هنر). تشریفات انتقال آورده ها به شرکت اشخاص و ارزیابی آنها نیز تابع همان مقرراتی است که قبلاً از آنها یاد کردیم. آنچه در مورد شرکتهای اشخاص لازم است گفته شود این است که سرمایه شرکت که از جمع آورده ها تشکیل می شود و نیز اموالی که بعداً به سرمایه شرکت افزوده خواهد شد و مجموعه دارایی شرکت را تشکیل می دهد، آن چنان اهمیتی برای اشخاص ثالث ندارد که برای شرکتهای سهامی یا با مسئولیت محدود؛ زیرا در مورد شرکتهای اشخاص، هرگاه شرکت در پرداخت دیون خود از دارایی اش عاجز باشد، شرکای ضامن به طور نامحدود مسئول پرداخت دیون آن هستند.
مع ذلک باید توجه کرد که دارایی شرکت از دارایی شرکا مستقل است و در نتیجه، اولاً مادام که شرکت باقی است، مطالبه قروض شرکت از خود شرکت به عمل می آید و ثانیاً چون بدین ترتیب، دارایی شرکت فقط تضمین پرداخت طلب طلبکاران خود شرکت است، شرکا حق تقسیم سرمایه شرکت را قبل از پرداخت طلب طلبکاران شرکت ندارند.
باید توجه کرد که در بعضی موارد، مؤسسان شرکت مبالغی به شرکت می آورند که آورده محسوب نمی شود. این مبالغ عمدتاً به عنوان پیش پرداخت و یا وام به شرکت داده می شود و در تشکیل سرمایۀ شرکت دخالتی ندارد و بنابراین، موضوع شرکت تلقی نمی شود. به همین دلیل، مؤسسانی که چنین مبالغی را در اختیار شرکت قرار داده اند، طلبکاران شرکت تلقی شده، می توانند استرداد وجوه مزبور را تقاضا بکنند.
2. فعالیت شرکت. مفهوم دیگر موضوع شرکت، فعالیت شرکت و به عبارتی، شغل شرکت است که ممکن است صور گوناگون به خود بگیرد: بهره برداری از موارد اولیه، نفت و سوختهای منشعب از آن، مواد معدنی و فلزات، مواد شیمیایی و دارویی تا کاغذ و مقواسازی، فعالیت در زمینه امور الکتریکی و کامپیوتری، بیمه، بانکداری و غیره.
فعالیت شرکت در شرکت نامه یا اساسنامه شرکت معین می شود. این فعالیت گاه به طور دقیق مشخص می شود؛ ولی در اغلب موارد به صورتی تعیین می گردد که شرکت بتواند به اموری که احتمالاً در حواشی فعالیت واقعی شرکت است نیز بپردازد. کافی است که در اساسنامه عباراتی چون: «صادرات و واردات» یا «تولید و فروش محصولات مصرفی» آورده شود تا بسیاری از فعالیتهای تجاری داخل در موضوع شرکت شود.
به هر حال، فعالیت شرکت باید مطابق با موضوع تعیین شده در شرکتنامه باشد. تشخیص اینکه فعالیت شرکت مطابق شرکتنامه است، برحسب مورد، متفاوت و با قاضی است.
تعیین موضوع شرکت، در موجودیت آن تأثیری اساسی دارد. هرگاه شرکت فعالیتی غیر مشروع را دنبال کند، باطل است و این بطلان، جنبه مطلق دارد و هر ذی نفع می تواند بطلان شرکت را تقاضا کند. مهم نیست که فعالیت مندج در شرکتنامه مشروع است یا خیر، بلکه فعالیت واقعی شرکت ملاک صحت یا بطلان آن است؛ مانند موردی که شرکت برای انجام دادن فعالیتی منعقد می شود که قانون یا اخلاق حسنه آن را منع نمی کند. (تولید آب انگور)، ولی در عمل به فعالیتی مبادرت می کند که غیر مشروع است(ساختن مشروبات الکلی) و یا زمانی که فعالیتی در انحصار دولت است و شرکای شرکتی، موضوع آن را همین فعالیت قرار می دهند(استخراج نفت و امثال آن).
از طرف دیگر، هرگاه موضوعی که شرکت برای آن ایجاد شده است، منتفی گردد، شرکت خاتمه پیدا خواهد کرد؛ زمانی که فعالیت شرکت غیر قانونی اعلام می شود.
موضوع شرکت در تعیین حقوق و تعهدات آن مؤثر است؛ چه علی الاصول، معاملاتی که خارج از موضوع شرکت باشد، شرکت را متعهد نمی کند، اختیارات مدیران شرکت نیز در چهار چوب موضوع شرکت قرار دارد.
این تذکر لازم است که در حقوق اروپایی، موضوع شرکت، دیگر اهمیتی را که سابقاً در حیات شرکت داشت، ندارد. در واقع، حقوق اروپایی که روزگاری معاملات مدیران را، در صورتی که خارج از موضوع شرکت بود، منع می کرد و در صورت انجام شدن، مسئولیت آنها را بر عهده شخص مدیران قرار می داد، امروزه چنین تلقی می کند که حتی اگر معاملات مدیران با اشخاص ثالث خارج از حدود موضوع اساسنامۀ شرکت باشد، معاملات مزبور، به شرط حسن نیت اشخاص ثالث مورد بحث، به نفع شرکت تلقی می شودو برای شرکت ایجاد تعهد می کند. در حقوق ایران، برعکس، از اهمیت موضوع شرکت کاسته نشده اشت و اقدامات مدیران باید در حدود موضوع شرکت باشد ـ حتی در شرکتهای سهامی(ماده 118 لایحه قانونی 1347). در نتیجه، شرکای شرکت می توانند نپذیرند که معاملات خارج از موضوع شرکت بر عهده شرکت قرار داده شود. بدین ترتیب، در این موضوع خاص، حقوق ایران نفع شرکا را بر نفع اشخاص ثالث ترجیح داده است.
گفتار دوم: شرایط شکلی قرارداد شرکت
در این گفتار به سه سؤال باید پاسخ داد: آیا قرارداد باید کتبی باشد؟ و در صورتی که پاسخ مثبت است، چه نکاتی باید در آن قید شود و آیا لازم است قرارداد شرکت برای مؤثر و معتبر بودن، از راه رسانه های عمومی به اطلاع عموم برسد یا خیر؟
الف) ضرورت قرارداد کتبی
علی الاصول، اثبات وجود هر قراردادی با هر دلیلی ممکن است. در واقع، ماده 1306 قانون مدنی که ادعای اشخاص را، در صورتی که ارزش قرارداد بیش از پنجاه تومان بود، فقط به شهادت شهود قبول نداشت و به عبارتی دلیل کتبی را نیز برای اثبات ادعا ضروری می دانست حذف شده است. بنابراین، در حقوق فعلی ایران برای اثبات قرارداد، اصلاً نیازی به وجود نوشته نیست؛ اما آیا این اصل در مورد شرکت نیز صادق است؟
اگر آن طور که در حقوق فرانسه صادق است، شخصیت حقوقی شرکت موکول به ثبت آن بود، جواب مسئله آسان بود؛ چرا که برای ثبت شرکت ها عمده ترین چیزی که اداره ثبت شرکت ها مطالبه می کند، قرارداد شرکت با اساسنامه آن است که قطعاً باید به صورت نوشته باشد؛ اما همان طور که گفتیم در حقوق ایران برای تشکیل شرکت، ثبت آن نیز ضروری است و بر خلاف آنچه گفته شده است، شرکت ممکن است تشکیل شده باشد، بدون آنکه در اداره ثبت شرکت ها به ثبت رسیده باشد. اما آیا برای آنکه قرارداد شرکت وجود داشته باشد، وجود نوشته ضروری است یا خیر؟
قانون تجارت ایران در مورد اینکه شرکت باید به موجب قرارداد کتبی باشد یا خیر سکوت کرده است؛ اما مسلم است که در حقوق ایران در صورتی شرکت می تواند ایجاد شود که قرارداد آن به صورت کتی تنظیم گردد؛ حتی تنظیم کتبی شرکتنامه مؤثر نخواهد بود مگر آنکه با توجه به مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد. هیئت عمومی دیوان عالی کشور این نکته را هم در مورد شرکت مدنی و هم در مورد شرکت تجاری مورد تأکید قرار داده است. برای مثال، هرگاه چند نفر قراردادی مبنی بر تشکیل یک شرکت نسبی امضا کرده باشند، تا زمانی که قرارداد در دفتر اسناد رسمی ثبت نشود، شرکت نسبی، با شرایطی که در شرکتنامه آمده است، تشکیل نخواهد شد؛ اما آیا می توان گفت که قرارداد امضا شده، در صورت عدم ثبت در دفتر اسناد رسمی، موجد هیچ گونه تعهدی نیست؟ جواب، البته منفی است؛ زیرا ماده 220 قانون تجارت تأکید می کند شرکتی که مطابق مقررات قانون مزبور به شکل یکی از شرکتهای مندرج در این قانون در نیامده باشد، شرکت تضامنی تلقی خواهد شد، در مثال مذکور، شرکت نسبی به دلیل عدم ثبت در دفتر اسناد رسمی، به صورت نسبی وجود ندارد؛ ولی کاملاً غیر موجود نیست، بلکه یک شرکت موجود تضامنی است. این قاعده که قانون گذار برای حفظ حقوق اشخاص ثالث وضع کرده است، در مواردی ایجاد اشکال می کند. فرض کنیم قرارداد شرکت مبنی بر تشکیل یک شرکت تضامنی منعقد شده باشد. اگر شرکتنامه در دفتر اسناد رسمی ثبت نشود، شرکت به وجود نمی آید؛ اما همین شرکت که قرار بوده است شرکت تضامنی باشد و به وجود نیامده است، با اعمال ماده 220 قانون تجارت، شرکت تضامنی تلقی خواهد شد. این امر نیز می تواند از دلایلی محسوب شود که گفتیم ایجاد می کند ماده 220 قانون تجارت به نحوی تغییر یابد که به جای آنکه شرکت تضامنی تلقی شود، نادیده گرفته شده، شرکا مسئول تضامنی تلقی گردند.
به هر حال، در عمل، شرکایی که شرکتنامه را تنظیم کرده اند، آن را با مدارک دیگر به اداره ثبت شرکت ها می دهند تا به ثبت برسد؛ ولی همان طور که گفتیم و مواد 47و48 قانون ثبت هم مقرر کرده اند، شرکتنامه را می توان در دفتر اسناد رسمی تنظیم کرد و اعتبار آن حتماً به این نیست که در اداره ثبت شرکتها به ثبت برسد. مع ذلک، ثبت قرارداد شرکت در دفتر اسناد رسمی به معنای ثبت شرکت نیست و به شرکت، شخصیت حقوقی اعطا نمی کند، مگر اینکه شرایط دیگری که به آنها اشاره خواهیم کرد نیز موجود باشند.
ب) مندرجات قرارداد شرکت
قانون تجارت در مورد اینکه قرارداد شرکت(شرکتنامه) باید حاوی چه نکاتی باشد، سکوت کرده است. قانون ثبت شرکتها و نیز لایحه اصلاحی 1347 فقط به مندرجات اساسنامه اشاره می کنند؛ اما به اینکه «قرارداد شرکت» که میان مؤسسان اولیه شرکت تنظیم می شود باید چه شروطی داشته باشد اشاره ای ندارند. آنچه مسلم است، قرارداد شرکت باید متضمن امضای شرکا یا نمایندگان قانونی آنها باشد والا اعتبار نخواهد داشت.
در عمل، تشکیل دهندگان شرکت از ورقه های نمونه ای که اداره ثبت شرکت ها تهیه و منتشر کرده است، استفاده می کنند. در این نمونه ها، مواردی که باید در شرکتنامه یا اساسنامه قید شود، معین شده است، بدون آنکه جنبه حصری داشته باشد. برخی از این موارد عبارت اند از: نام شرکت، نوع شرکت(سهامی، تضامنی و غیره)، موضوع شرکت، مرکز اصلی و نشانی شرکت، اسامی شرکا یا مؤسسان و محل اقامت آنها، زمان تشکیل شرکت مدت آن، سرمایه شرکت اعم از نقدی و غیر نقدی ، میزان سهم الشرکه شرکا، مدیران شرکت و اختیارات آنها و اشخاصی که حق امضا دارند، موقع رسیدگی به حساب و ترتیب تقسیم سود شرکت، فسخ شرکت، محل شعب شرکت، و بازرسان شرکت.
ج) نشر قرارداد شرکت
ماده 197 قانون تجارت مقرر می کند: «در ظرف ماه اول تشکیل هر شرکت، خلاصه شرکتنامه و منضمات آن، طبق نظامنامه وزارت عدلیه اعلان خواهد شد». ماده 6 نظامنامه قانون تجارت وزارت عدلیه(مصوب 1311) نیز اعلان شرکتنامه و منضمات آن در مجله رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی منضمات آن در مجله رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیش بینی کرده است. در نتیجه، تشکیل شرکت موکول به این نیست که شرکتنامه، یعنی قرارداد ایجاد شرکت، حتماً برای اطلاع عموم منتشر شود، بلکه شرکت به صرف اینکه قرارداد آن تنظیم و امضا گردد، در صورت وجود شرایط دیگر تشکیل که بعداً از آنها صحبت خواهیم کرد، تشکیل می شود. بنابراین، در حقوق ایران شرط ایجاد شرکت، نشر قرارداد آن نیست تا بدون آن شرکت وجود نداشته باشد ـ چیزی که در حقوق کشورهایی که ثبت شرکت را در اداره ثبت شرکتها ضروری می دانند، صادق است. در حقوق ما تشکیل شرکت موکول به این است که شرکتنامه رسمی منعقد شود؛ اما برای اینکه شرکت ایجد شود و شخصیت حقوقی پیدا کند، نه ثبت آن در دفتر شرکتها ضروری است و نه نشر شرکتنامه و اعلان آن. به همین دلیل، ماده 198 قانون تجارت تأکید می کند که اگر به علت عدم رعایت ماده 197 این قانون، بطلان عملیات شرکت( و نه خود شرکت) اعلام گردید، «... هیچ یک از شرکا نمی توانند این بطلان را در مقابل اشخاص ثالثی که با آنها معامله کرده اند، عذر قرار دهند».
اما شرکتی که در اداره ثبت شرکتها ثبت نشده و به تبع آن، شرکتنامه اش اعلان نگردیده است، ممکن است با خطر انحلال مواجه شود، در واقع، ماده 2قانون ثبت شرکتها(مصوب 1310)، ثبت شرکتهای تجاری را الزامی تلقی کرده و برای مدیران شرکتی که به ثبت نرسیده باشد، جزای نقدی معین نموده و اضافه کرده است که «... در صورتی تقاضای مدعی العموم، حکم انحلال شرکت متخلف نیز صادر خواهد شد». مفهوم این قسمت ماده اخیر این است که تا زمانی که دادستان انحلال شرکت را تقاضا نکرده و دادگاه حکم به انحلال نداده است، شرکت با جمع شرایط دیگر، تشکیل شده محسوب خواهد شد؛ اما اگر دادستان تقاضای انحلال شرکت را بکند، به صرف تقاضای او و فقط به این دلیل که شرکت در اداره ثبت شرکتها به ثبت نرسیده است، منحل اعلام خواهد شد و هیچ دلیل دیگری برای صدور حکم انحلال شرکت لازم نیست.
پس ثبت شرکت در اداره ثبت شرکتها و نشر قرارداد شرکت از عواملی نیستند که وجودشان به شرکت موجودیت و شخصیت حقوقی دهد، بلکه ممکن است شرکت شخصیت حقوقی پیدا کرده باشد، بدون آنکه ثبت شده باشد؛ اما اگر شرکت در اداره ثبت شرکتها به ثبت رسید، چون ثبت بعد از تشکیل شرکت انجام می شود، قرینه ای قوی بر این است که شرکت دارای شخصیت حقوقی است، یعنی تشکیل شده است. مع ذلک، باید توجه که حتی ثبت شرکت در اداره ثبت شرکتها، یه این معنا نیست که شرکت واقعاً وجود دارد و هرگاه معلوم شود که ثبت شرکت بدون توجه به سایر شرایط تشکیل شرکت انجام گرفته است، شرکت باطل خواهد بود؛ مانند وقتی که ثابت شود یکی از شرکا اهلیت امضای قرارداد شرکت را نداشته است یا بدون قصد بوده؛ چون اگر چنین عواملی وجود نداشته باشد، قرارداد شرکت نمی تواند موجود باشد و حتی ثبت شرکت در اداره ثبت شرکت ها نمی تواند به آن موجودیت قطعی اعطا کند و هر ذی نفع به رغم ثبت شرکت در اداره ثبت شرکتها، حق تقاضای ابطال آن را خواهد داشت.
قبل از هر چیز، تشکیل شرکت نیاز به انعقاد قرارداد دارد؛ اما این تنها شرط تشکیل شرکت نیست، بلکه شرایط دیگری نیز وجود دارد که تحقق آنها برای تشکیل شرکت ضروری است.
