اداره شرکت با مسئولیت محدود
بند اول : مفهوم اداره و جایگاه مدیران در شرکت با مسئولیت محدود
در شرکت با مسئولیت محدود بر خلاف شرکت سهامی ، مدیر یا مدیران نه الزاما به اعضای هیئت مدیره اشاره دارد و نه مدیر عامل را متمایز میکند . چرا که به دلیل امکان اداره شرکت با یک مدیر وجود هیئت مدیره ضروری نبوده و در نتیجه احکام خاص تشکیل جلسات و تصمیم گیری در این شرکت نیز اجبار نیست . حال اگر چنین شرکتی با بیش از یک مدیر اداره شود ، آیا تشکیل هیئت مدیره لازم است ؟ در صورت مثبت بودن پاسخ این پرسش ، نا گزیر به پرسش مهم دیگری باید پاسخ گفت و آن عبارت از آن است که آیا هیئت مدیره شرکت با مسئولیت محدود مشمول مقررات و قواعد ناظر به هیئت مدیره شرکت سهامی است؟
در رابطه با پرسشهای بالا، باید یاد آور شد که با ملاحظه مقررات محدود به مجمل قانون تجارت ناظر بر شرکت با مسئولیت محدود ، شمار مدیران در اساسنامه معین می گردد. در صورتی که بیش از یک مدیر تعیین شده باشد. عموما رابطه مدیران با یکدیگر از یک سو و با شرکت از سوی دیگر در همان سند تبیین می گردد. در چنین وضعیتی و با توجه به اساسنامه نمونه تهیه شده توسط اداره ثبت شرکتها ، مقررات اداره و تصمیم گیری در هیئت مدیره این شرکت ، تقریبا همانند احکام اداره شرکت سهامی است . لکن ، مطابق قواعد عام حاکم بر اداره مشترک ف در صورتی که اساسنامه ساکت باشد ، باید بر آن بود که هر یک از مدیران به تنهایی حق تصمیم گیری در امور مرتبط با اداره شرکت و انجام اعمال حقوقی به نام آن را داراست ، مگر آنکه مجمعی که آنها را تعیین نموده ترتیب معینی مقرر داشته باشد.
اساسنامه ممکن است شیوه اداره شرکت و یا امضای اسناد تعهد آور و قراردادهای منعقده با شرکت را منوط به شرایط و شیوه خاص بنماید . چنین بندی در اساسنامه معتبر بوده و تصمیمات و اقدامات از سوی مدیران و به نام شرکت تنها در صورت رعایت قیود مذکور معتبر و قابل استناد خواهد بود.
اگر چه در قانون تجارت مرز روشنی میان اداره و سیاست گذاری در شرکت با مسئولیت محدود مقرر نگردیده است، با این حال با ملاحظه امکان تحدید حدودذ اختیارات مدیران این شرکت در ماده 105 به شرحی که خواهد آمد و نیز با تمسک به قواعد عام مربوط به اداره امور شرکت، می توان مصادیق این مفهوم را به ویژه در صورت اختلاف تعیین نمود.
به علاوه ، بر خلاف شرکتهای سهامی که در آنجا مرجعی به عنوان مدیر عامل پیش بینی گردیده که در تعریف مدیران قرار نمی گیرد ، این وضعیت در مورد شرکتهای با مسئولیت محدود متفاوت است . به عبارت دیگر، در این شرکت مدیر عامل همانند سایر مدیران در چهار چوب تعریف شرکت قرار گرفته و مشمول حقوق و وظایف و نیز اختیارات مدیران شرکت هستند. با این حال ، اساسنامه شرکت ممکن تعریف از بالا و مشابه با نهاد مدیریت عامل در شرکت سهامی مقرر دارد.
صرف نظر از احتمالات گفته شده به شرح بالا در خصوص جایگاه مدیر عامل در شرکت مسئولیت محدود ، دقت در مقررات قانون تجارت حاکی از آن است که هیچ گونه منعی برای خودداری ای پیش بینی مدیر عامل برای این شرکت در اساسنامه وجود ندارد . به عبارت دیگر با توجه به سکوت قانون گذار در یان خصوص ، اسناد تعهد آور و قرار دادهای شرکت مزبور ممکن است طبق اساسنامه ، به وسیله همه مدیران و یا شمار معینی از مدیران ، مثلا دو مدیر از سه مدیر امضا گردد، بدون آنکه هیچ گونه قیدی در خصوص لزوم دعوت و تشکیل جلسه مدیران وجود داشته باشد. در این وضعیت ، ظاهرا صرف موافقت یا امضای اکثریت مدیران بی آنکه نیازی به جلب نظر مدیر یا مدیران دیگر ، یعنی اقلیت ، باشد کفایت می نماید.البته ، همان ایراد وارد به تصمیم اکثریت شرکا بدون دعوت از اقلیت ، در این مودر هم قابل طرح است .
شایان ذکر است که در صورت وجود تنها یک مدیر ، بحث تبیین حدود اختیارات مدیران و رابطه آنها با یکدیگر از یک سو و موضوع ضرورت یا عدم ضرورت پیش بینی مدیر عامل از سوی دیگر محل طرح نخواهد یافت.
بند دوم:شیوه انتخاب و بر کناری مدیران
بر خلاف شرکتهای سهامی که در آنها تشریفات انتخاب مدیران به روشنی از سوی قانون گذار پیش بینی شده ، در شرکت با مسئولیت محدود این امر به سکوب برگزار گردیده است. در هر حال انتخابمدیران به وسیله شرکا و مطابق مقررات ماده 106 قانون تجارت صورت می گیرد ، که طبق آن:
"تصمیمات راجع به شرکت باید به اکثریت لااقل نصف سرمایه اتخاذ شود – اگر در دفعه اول این اکثریت حاصل نشد باید تمام شرکا مجددا دعوت شوند در این صورت تصمیمات به اکثریت عددی شرکا اتخاذ می شود اگرچه اکثریت مزبور داریای نصف سرمایه نباشند..."
اساسنامه می تواند سکوت قانون گذار را با وضع مقررات ناظر بر شرایط و شیوه انتخاب مدیران جبران نماید. چرا که در قانون تجارت اصولا در رابطه با کارکرد مدیران هیچ گونه پیش بینی وجود ندارد . بلکه تنها به قاعده حاکم بر حدود اختیارات ایشان اشاره رفته است .
نکته ای که در این رابطه قابل طرح به نظر می رسد شمول حکم ماده 106 بر انتخاب مدیران است . بدین معنی که آیا عبارت " تصمیمات راجع به شرکت" در بر گیرنده انتخاب مدیر شرکت هم است . با توجه به آنکه در قانون تجارت حکم دیگری راجع به نحو و حد نصاب تصمیم شرکا در انتخاب مدیران ذکر نگردیده ، ناگزیر باید انتخاب مدیران را تابع اکثریت مذکور در آن ماده دانست. این نتیجه به خوبی تفاوت روشن میات انتخاب مدیران در دو شرکت سهامی و مسئولیت محدود را به نمایش می گذاردکه به موجب آن:
اولا ، در شرکت سهامی مطابق ماده 88 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، این انتخاب با اکثریت نسبی انجام می گیرد ، در حالی که در شرکت مسئولیت محدود مدیران با"اکثریت لااقل نصف سرمایه "(صرف نظر از ایراد مطروحه قبلی به نگارش عبارت مزبور ) در جلسه نخست و " اکثریت عددی شرکا" در نشست دوم صورت می پذیرد.
ثانیا در انتخاب مدیران در شرکت سهامی بیش از نصف آراء حاضر معیار تصمیم گیری است ، در حالی که در شرکت مسئولیت محدود بدون ذکر آراء حاضر، دارندگان حداقل نصف کل سرمایه شرکت مد نظر است.
ثالثا ، در شرکت سهامی، در جلسه دوم ملاک تصمیم گیری همچنان سرمایه است در حالی که در شرکت با مسئولیت محدود معیار اکثریت عددی شرکا است.
در رابطه با برکناری مدیراین ، هیچ گونه راه حلی در قانون تجارت پیش بینی نشده ، و همین امر موجب اختلاف میان نویسندگان حقوقی گردیه است . دراین میان برخی معتقدند در مواردی که دلیل موجهی برای برکنار گذاشتن مدیر در دست است، شرکا راسا مجاز به کنار گذاشتن وی نبوده و بایستی به دادگاه مراجعه نمایند، دکتر ستوده تهرانی با نقد دیدگاههای بالا و بدون آنکه دیدگاه خود را به روشنی بیان دارد ، به نظر می رسد گرایش به دیدگاهی دارد که اگر شرکا بدون دلیل مدیر شرکت از کار کنار بگذارند باید خسارات وارد به وی راجبران نمایند . همین حکم نسبت به مدیری که بدون دلیل از سمت خود کناره گیرد ، نیز حکومت دارد . برخی دیگر برکناری مدیر از سوی شرکا در شرایط خاص و یا کناره گیری بی موقع مدیررا سبب گردد مسئولیت دانسته اند .
دکتر عرفانی با توصیف رابطه مدیران و شرکت با مسئولیت محدود به وکالت بر این باور است که"در صورتی که مدیر یا مدیران شرکت با مسئولیت محدود با ارتکاب تقصیر (مانند ترک شرکت به قصد اضرار) موجب ضرر شرکت را فراهم سازند شرکا با توجه به اصول عام پیش بینی شده در حقوق مدنی که به موجب آن موکل حق عزل وکیل خود را دارد، مجمع عمومی را تشکیل داده و با در دست داشتن ادله موجه و رعایت حد نصاب اتخاذ تصمیم در مجمع ، مدیر مقصر را عزل و مراتب را به اداره ثبت شرکتها اعلام می نمایند."
تحلیل بالا متضمن دو کاستی است :نخست آنکه ، بدون توجه به ماهیت شرکت تجاری و پیچیدگی آن و نیز لزوم شرایطی علاوه بر امانتداری برای مدیر(موکیل)،صرفا به مفهوم و آثار وکالت در حقوق مدنی توجه شده است . دومین و چشمگیر ترین ایراد، عدم ارائه راه حل فراگیر برای امکان برکناری مدیران از سوی شرکت است . حال اگر شرکا مدیری را فاقد توانایی فردی و ویژگی های کارشناسی برای اداره شرکت دانسته و بدون ارتکاب تقصیر از سوی وی، اقدام به برکناری او نمایند، آیا باز هم باید غرامت بپردازند؟
افزون برآن و بر خلاف دیدگاه بالا، حتی در وکالت در مفهوم حقوق مدنی با توجه به ماهیت آن، که عقدی جایز است، برکناری مدیر از سوی شرکا و مجمع نیاز به هیچ دلیل خاصی نداشته و نباید مستلزم پررداخت خسارت به مدیر بر کنار شده به علت غیر موجه بودن عزل وی باشد. رد عین حال، چنانچه قرار داد شرکت با مدیر دربرگیرنده شروط خاصی در این رابطه باشد، طرفین پایبند قیود و تعهدات فی ما بین خواهند بود.
به نظر می رسد، باید از قاعده قائل شدن اختیار برکناری مدیر برای همان مرجعی که وی را انتخاب نموده پیروی نمود. در نتیجه ، جز در موردی که خلاف آن در اساسنامه یا قرارداد میان شرکت با مسئولیت محدود و مدیر مقرر شده باشد، شرکا مجمع هر زمان که بخواهند، بدون نیاز به هیچ دلیلی حق برکناری مدیر یا مدیران شرکت را دارند. لکن قانون گذار بایستی همان گونه که در مورد شرکت سهامی به امکان عزل اعضای هیئت مدیره اشاره دارد، در خصوص شرکت مسئولیت محدود نیز صریحا وضع مقرره نماید.
بند سوم:وظایف و اختیارات مدیران شرکت با مسئولیت محدود
مدیران شرکت با مسئولیت محدود در چهار چوب قواعد کلی ناظر به اداره شرکت ، اساسنامه و تصمیمات شرکا موظف به انجام امور شرکت هستند.
چنانچه اساسنامه تکالیف مدیران را تبیین ننموده باشد ، با توجه به مفهوم اداره و رویه جاری در این گونه شرکتها ، امور زیر را می توان در چهارچوب مفهوم اداره و در راستای وظیفه محوری مدیران یعنی اداره شرکت در راستای تحقق موضوع آن و سود دهی بالاتر بر شمرد:
1-وظایف مدیران:مدیران شرکت با مسئولیت مکلف به انجام کلیه امور ناظر به اداره شرکت جهت تحقق موضوع و هدف آن هستند. برخی از وظایف جزئی ایشان به شرح زیر به عنوان ابزار رسیدن به هدف اصلی آن، بررسی می گردد:
1-1دعوت از شرکا و مجامع عمومی :خواه شرکت دارای مجمع عمومی در معنای تعریف شده آن باشد یا تصمیمات صرفا در شکل گردهمایی شرکا تصمیمات مربوطه به سیاست گذاری اتخاذ گردد، این وظیفه مدیر یا مدیران شرکت است تا از شرکا جهت تصمیم گیری راجع به امور عادی یا فوق العاده دعوت به عمل آورد.معذلک ، چنانچه شرکت دارای هیئت نظار باشد، این تکلیف به صراحت قانون تجارت منعکس در ماده 109 بر دوش هیئت مزبور خواهد بود.
حال اگر شرکت دارای کمتر از12 شریک بوده ولی در عین حال دارای ناظر یا هیئت نظار باشد، تکلیف به دعوت از مجمع و یا شرکا متوجه کدام ارکان، مدیران یا ناظرین است؟به نظر می رسد با توجه به مفاد ماده 109 در صورت وجود ناظرخواه به حکم ماده 109 یا به حکم اساسنامه ، باید دعوت از شرکا و مجامع را وظیفه ناظر بر شمرد.
در صورت خودداری مدیران و در نبود ناظرین ، قانون گذار راه حلی را پیش بینی ننموده و چنانچه اساسنامه نیز ساکت باشد ، ظاهرا باید اکثریت شرکا امکان دعوت از مجمع عمومی را دارا باشند.
2-1 تهیه صورتهای مالی (حساب سود و زیان و ترازنامه و...) : تهیه صورتهای مالی و آماده سازی آنها جهت ارائه به مجمع یا نشست شرکا از وظایف معمول مدیر یا مدیران شرکت است . در صورت وجود ناظر یا هیئت نظار ، باز هم وظیفه مورد بحث را باید بر عهده مدیر یا مدیران شرکت دانست . چرا که ایشان بر امور مالی شرکت آگاهی و در ارتباط با دادو ستد های آن قرار دارند. این ضرورت با فرض نبود ناظر یا هیئت نظار بیشتر خود نمایی میکند.
برداشت بالا با برخی اشارات قانون گذار و از جمله ماده 170 قانون تجارت ، که طبق ماده109 بر شرکت با مسئولیت محدود نیز حاکم است ، نیز تایید میگردد . به موجب ماده مرقوم :"پانزده روز قبل از انعقاد مجمع عمومی هر صاحب سهمی می تواند در مرکز اصلی شرکت حاضر شده از صورت بیلان و صورت دارایی و راپرت هیئت نظار اطلاع حاصل کند."
مقرره بالا میان صورت بیلان و دارایی و گزارش ناظرین تفکیک قائل شده است. به دیگر سخن ، گزارش ناظر یا نظار در رابطه با صورت بیلان و دارایی است که به وسیله نهاد دیگری یعنی مدیران باید تهیه گردد.
3-1 منظور نمودن اندوخته قانونی :به منظور جبران زیانهای وارد به شرکت ، قانون گذار پس انداز بخشی از سود خالص شرکت تحت عنوان اندوخته از سوی مدیران را ضروری دانسته است.
طبق ماده 113 قانون تجارت:
"مفاد ماده 57 این قانون راجع به تشکیل سرمایه احتیاطی در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز لازم الرعایه است."
ماده 57 بالا منسوخ و جای خود را به ماده 140 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 داده است که طبق آن هیئت مدیره مکلف به منظور نمودن پنج درصد سود خالص شرکت به عنوان اندوخته قانونی است. این کار باید تا زمانی که این اندوخته به یک دهم کل سرمایه شرکت برسد، ادامه یابد. مطابق قواعد حاکم بر اداره امور شرکت وظیفه این کار در شرکت با مسئولیت محدود جز توسط مدیر یا مدیران از مرجع دیگری متصور نیست. افزون بر آن، با توجه به ارجاع تکلیف مورد بحث به مقررات شرکتهای سهامی که در آن هیئت مدیره متکفل اجرای وظیفه منظور نمودن اندوخته قانونی است ، بنابراین انجام تکلیف یاد شده در شرکت با مسئولیت محدود نیز بر عهده مدیر یا مدیران است.
4-1 سایر تکالیف مربوط به امور مالی شرکت و آماده نمودن گزارشهای مالی آن جهت تقدیم به شرکا و نیز در صورت وجود ناظرین، ارائه به ایشان:به طور معمول ، به دلیل انجام معاملات و امضای اسناد تعهد آور در شرکت به وسیله مدیران ، این اشخاص بیشترین آگاهی و دسترسی به داده های مالی و گردش کار شرکت را دارند. حتی در صورت ورود بازرس یا ناظر در شرکت ، گزارشات اولیه راجع به اوضاع مالی شرکت را مدیران باید تهیه کنند تا به وسیله ناظرین مورد ارزیابی قرار گیرند. بنابراین گزارشات دوره مالی شرکت با مسئولیت محدود باید توسط مدیر یا مدیران آن تنظیم گردد.
همچنین در صوررت لزوم تصمیم گیری راجع به امور فوق العاده از قبیل کاهش یا افزایش سرمایه و تغییر اساسنامه شرکت ، این مدیران هستند که باید گزارش کار و اظهار نظر توجیهی را برای مجمع یا نشست شرکا تهیه و ارائه نمایند .
2-اختیارات مدیران : اختیارات مدیران در شرکتهای با مسئولیت محدود نه از قائده منع محدودیت اختیارات در برابر شخص ثالث در شرکتهای سهامی پیروی می کند و نه دقیقا تابع رابطه وکالت همانند دیگر شرکتهای تجاری است .
مطابق ماده 105 قانون تجارت :
"مدیران شرکت کلیه اختیارات لازمه را برای نمایندگی و اداره شرکت خواهند داشت مگر اینکه در اساسنامه غیر این ترتیب مقرر شده باشد – هر قرار دادی راجع به محدود کردن اختیارات مدیران که در اساسنامه تصریح به آن نشده در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است ."
در ماده بالا در مقایسه با قاعده ناظر بر اختیارات مدیران شرکتهای سهامی ، چند ویژگی قابل تامل به نظر می رسد :
اول : در این شرکت مانند شرکت سهامی، اصل بر دارا بودن کلیه اختیارات برای مدیران به نحو منعکس در بخش اول است .
دوم: استثنای وارد بر این قاعده یعنی ذکر در اساسنامه به صراحت و بر خلاف شرکت سهامی ، به دور از چون و چراست . لذا ، هر محدودیتی که نسبت به قاعده ، به شرط آنکه د ر اساسنامه وارد گردد ، دارای اعتبار است .
سومین و مهمترین ویژگی مقررات ماده مرقوم که وجه تمایز آشکار آن با ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 است ، قابلیت استناد به محدودیت های مقرر در اساسنامه بر اختیارات مدیران در شرکت با مسئولیت محدود در برابر ثالث و عدم اعتبار آن در شرکت سهامی است . به دیگر سخن ، در هر دو شرکت می توان اختیارات مدیران را در اساسنامه محدود ساخت . لکن در مورد شرکت سهامی این محدودیت فقط در روابط میان مدیران و شرکت معتبر است و در برابر اشخاص خارج از شرکت قابلیت استناد ندارد . در حالی که ، در شرکت با مسئولیت محدود هر گونه محدود سازی در خصوص اختیارات مدیران که در اساسنامه تصویب شده باشد نه فقط در رابطه با مدیران و شرکت بلکه نسبت به اشخاص ثالث نیز قابل استناد است . در نتیجه، در صورتی که اساسنامه شرکت با مسئولیت محدود ، معاملات مثلا بالا تر از مبلغ تعیین شده با شخص ثالث انجام دهند ، شرکت می تواند با استناد به مفاد اساسنامه از انجام تعهدات ناشی از معامله مزبور خودداری ورزد . چنانچه قرار داد قابل تجزیه باشد ، شرکت تا مبلغ تجویز شده در اساسنامه متعهد و نسبت به مازاد آن تعهدی به انجام ندارد .
پرسشی که در این رابطه باید پاسخ گفته شود آن است که اگر در شرکت با مسئولیت محدود اختیارات مدیران در سندی مانند قرارداد فی مابین مدیران و شرکت و نه اساسنامه محدود گردد، آیا چنین طرحی مشمول بخش اخیر ماده 105 قانون تجارت بوده و در برابر اشخاص ثالث دارای اعتبار است؟
در پاسخ به این پرسش باید یاد آور شد که در ماده قانونی مذکور اصل بر نامحدود بودن اختیارات مدیران شرکت با مسئولیت محدود قرارگرفته و امکان تحدید اصل صرفا در اساسنامه امکان پذیر دانسته شده است . به دیگر سخن ، امکان یاد شده، صرفا استثنایی با ویژگیهای صریح در مقرره مرقوم است و هر گونه تفسیری که به تجاوز از حدود استثنا منجر گردد بایستی مردود تلقی شود. با این حال ، وجود هر سندی به جز اساسنامه ، دایر به محدود کردن اختیارات مدیران مطلقا باطل نیست . بلکه به تصریح بخش اخیر ماده 105 چنین سندی تنها در برابر اشخاص ثالث باطل است و در روابط میان شرکت و مدیران معتبر بوده و در صورت تجاوز ایشان از مرزهای مقرر، نسبت به زیانهای وارده به شرکت بایستی پاسخگو باشند.
نکته بسیار مهم دیگری که دارای آثار عملی بوده و در مراجع قضایی نیز موضوع دعوی قرار می گیرد ، آن است که آیا مدیران به صورت فردی و نه در قالب هیئت مدیره ، مجاز به تفویض بخشی از اختیارات خود یا همه آن به سایرین و به ویژه اشخاص غیر مدیر هستند؟ این پرسش را با این عبارت نیز می توان طرح نمود که آیا اختیارات هر مدیر در شرکت با مسئولیت محدود قائم به شخص است یا خیر؟ در این رابطه دو دیدگاه قابل تفکیک است:
مطابق دیدگاه نخست ، در قانون تجارت هیچ گونه مقرره ای که شیوه واگذاری اختیارات مدیران و محدوده آن را مشخص سازد وجود ندارد.افزون بر آنکه قانون گذار تفویض اختیار از سوی مدیران را به صورت انفرادی نیز منع ننموده است و با توجه به آنکه باید عدم منع را حمل بر جواز نمود، بنابراین واگذاری اختیارات مدیران را به صورت فردی چه به صورت کلی یا جزئی باید دارای اعتبار دانست . در راستای همین نظریه اساسنامه های نمونه اداره ثبت شرکتها که جهت تکمیل در اختیار اشخاص قرار می گیرند، نیز به روشنی متضمن اختیار مزبور بوده و رویه معمول نیز بر همین منوال است.
در برابر نظریه بالا، دیدگاه دیگری را میتوان طرح نمود که به موجب آن اختیارات هر مدیر قائم به شخص بوده و نبایستی چه در اساسنامه و چه خارج از آن مجوزی برای واگذاری آنها به دیگران تصور نمود. بر این اساس ، گزینش اشخاص به عنوان مدیر ، بر مبنای صلاحیتهای فردی و تواناییهای ایشان است. بنابراین ، سمت مدیر مانند وکالت صرف در انجام امری نیست تا قابل واگذاری به غیر باشد. به علاوه حتی در وکالت ، بدون اختیار حق توکیل ، امکان تفویض اختیارات متصور نیست .
از میان دو دیدگاه بالا و علی رغم رویه اداره ثبت شرکتها، نظریه دوم با ماهیت مدیریت و هدف آن سازگاری بیشتر دارد. چرا که فرض بر آن است که موضوع هر شرکت نیازمند تخصص و دانش آن رشته کاری بوده و شرکا با توجه به چنین شرطی افزون بر ویژگیهای شخصیتی فرد مورد نظر ، مبادرت به انتخاب وی می نمایند. با این حال همان گونه که در مورد شرکت سهامی صادق است ، مدیر شرکت با مسئولیت محدود در صورتی که شرکت تنها با یک مدیر اداره می شود و یا هیئت مدیران چنانچه شرکت دارای چند مدیر است، باید بتوانند بخشی از اختیارات خود در امور خاصی مانند کارشناسی را به شخص یا اشخاص واگذار نمایند.
نکته پایانی در رابطه با ماده 105 بالا آنکه اعمال اختیارات مدیران محدود به اداره شرکت گردیده است . بدین معنی که عبارت صدر ماده یعنی "کلیه اختیارات لازم برای نمایندگی و اداره شرکت .." ناظر به مدیریت صرف و نه دیگر وظایف و از جمله سیاست گذاری است . لذا اعمال قاعده اختیارات مدیران، صرف نظر از استثنای مذکور در ماده 105، با محدودیت مفهوم اداره شرکت نیز مواجه است .
محدودیت دیگری که بر اختیارات مطلق مدیران می توان وارد دانست ، موضوع شرکت است . اگرچه این محدودیت ، برخلاف ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، در ماده 105 قانون تجارت قید نگردیده است ،لکن با توجه به اینکه قید نمایندگی و اداره شرکت متضمن توجه به موضوع شرکت و چهار چوب آن است ، بنابراین به نظر می رسد لزوم رعایت موضوع شرکت بایستی از دیگر محدودیتهای وارد بر قاعده اختیارات مطلق مدیران به شمار آید.
نکته آخر اینکه آیا در صورت پیش بینی از یک مدیر ، هر یک از مدیران به تنهایی در چهار چوب موضوع شرکت و اساسنامه مجاز به انعقاد قرار است ؟
در پاسخ دو وضعیت را بایستی از یکدیگر تفکیک نمود:
نخست آنکه، در اساسنامه تنظیم قرارداد واسناد تعهد آور منوط به امضای شمار معینی از مدیران خاصی ، مثلا رئیس هیئت مدیره و مدیر عامل ، گردیده است . در این صورت ، هر سندی که بدون رعایت این الزام صادر شده باشد ، سند تعهد آور برای شرکت محسوب نمی گردد.
در وضعیت دوم اساسنامه در مورد حدود اختیار هر یک از مدیران و اعتبار اسناد تعهد آور با یک یا چند امضا هیچ گونه مقرره ای وضع ننموده است . در این شرایط ، هر یک از مدیران به تنهایی مجاز به انجام معامله و انعقاد قرارداد به نام شرکت بوده و شرکت متعهد به انجام تعهدات ناشی از قرارداد های آنان است . یاد آوری این نکته اهمیت دارد که دارندگان حق امضا در جلسه مجمع تعیین و نام آنها در روزنامه کثیر الانتشار منتشر می شود. با توجه به اینکه در اساسنامه شرکتها با مسئولیت محدود بیش از یک مدیر جهت اداره شرکت معین شده و نحوه تصمیم گیری، اکثریت لازم و دارندگان حق امضا را نیز مشخص می کنند مشکلات احتمالی بالا محل بروز نمی یابند.
بند چهارم :مسئولیت مدیران شرکت با مسئولیت محدود
به رسمیت شناختن وظایف و اختیارات برای مدیران این شرکت، ناگزیر می تواند به مسئولیت ایشان به خاطر خودداری از اجرا و یا انجام ناقص وظایف و یا تجاوز از چهارچوب اختیارات ایشان بینجامد. در این رابطه مسئولیتهای مدیران را از یک سو به اعتبار مدنی و کیفری بودن آنها واز سوی دیگر به اعتبار اینکه هر یک از این دو دسته از مسئولیتها خود بر مبنای وضع آنها در قانون تجارت و یا قوانین دیگر، قابل تفکیک هستند، می توان دسته بندی نمود:
1-مسئولیت مدنی مدیران شرکت با مسئولیت محدود
1-1مسئولیت بر مبنای قواعد حقوق مدنی :
منظور از قواعد حقوق مدنی هرمقرره قانونی حقوقی خارج از حقوق تجارت به ویژه به نحو منعکس در قانون مدنی است. این گونه خسارات ممکن است حاصل رابطه قراردادی میان مدیران و شرکت با شرایط خاص خود باشد و یا از غرامات غیر قراردادی ودر مفهوم مسئولیت مدنی ناشی گردد.
در صورتی که میان مدیران و شرکت قرارداد خاصی به انجام برخی وظایف و تعهدات قراردادی معین وجود داشته باشد و مدیران از ایفای آن تعهدات خودداری نموده و یا وظایف محوله را به نحو مقرر انجام نداده باشند، مسئولیت ایشان قراردادی بوده و تابع حقوق قراردادها به عنوان بخش اصلی حقوق مدنی خواهد بود. مثلا چنانچه مدیر شرکت متعهد باشد در زمان معینی از روز در کنار دستگاهی خاص که از پیچیدگی و حساسیت فنی برخوردار است حاضر گردیده و از کارکرد صحیح آن اطمینان حاصل کندو به علت خودداری از انجام این تکالیف دستگاه موردنظر دچار خسارات و ایجاد زیان به اموال و تولیدات شرکت گردد، چنین مدیری در برابر شرکت نسبت به زیانهای وارده بایستی پاسخگو باشد . حال اگر چنین قراردادی میان شرکت و مدیر وجود نداشت، انتساب مسئولیت به مدیر مستلزم اثبات تقصیر وی در انجام وظایف مدیریتی است .
در برابر مسئولیتهای قراردادی ، مسئولیت غیر قراردادی یا مبتنی بر قواعد مسئولیت مدنی قرار دارد. در قانون مدنی ، مسئولیت مزبور تحت عنوان ضمان قهری در بردارنده اموری مانند اتلاف ، تسبیب ، غصب و استیفای ناروا آمده است . اگرچه تصور مسئولیتی غیر قراردادی خارج از عناوین بالا مشکل به نظر می رسد ، با این حال برخی اعمال مانند ترک فعل منجر به خسارت که در تعریف تسبیب قرار نگیرد را می توان در گروه مسئولیتهای مدنی غیر قراردادی دسته بندی نمود .
2-1 مسئولیتهای مدنی مطابق قانون تجارت :قانون تجارت تقریبا در مورد مسئولیت مدنی مدیران که به سمت آنها مطابق باشد ساکت است . حتی در این قانون وظایف صریحی برای مدیران نمی توان یافت تا خودداری از انجام آن را مستوجب مسئولیت دانست.
تنها مقرره موجود در قانون تجارت که مربوط به این دسته از مسئولیت مدیران نظارت دارد ، در ماده 101 انعکاس یافته است، که صرفا ناظر به مورد خاص خود یعنی بطلان شرکت است . مطابق این ماده :
" اگر احکام بطلان شرکت به استناد ماده قبل صادر شود شرکایی که بطلان مستند به عمل آنها است، و هیئت نظار و مدیرهایی که د رحین حدوث سبب بطلان یا بلافاصله پس از سر کار بوده و انجام وظیفه نکرده اند درمقابل شرکای دیگر و اشخاص ثالث نسبت به خسارات ناشیه از این بطلان متضامنا مسئول خواهند بود. مدت مرور زمان ده سال از تاریخ حدوث موجب بطلان است."
در ارتباط با اجرا و تحقق مفاد ماده بالا چند نکته نیازمند یاد آوری است :
اول:محور اجرایی شدن حکم مذکور در ماده 101 مورد بحث ، بطلان شرکت به حکم قطعی دادگاه است .به عبارت دیگر ، شرکت باید قبلا تشکیل شده و شخصیت حقوقی یافته و پس از آن درخواست ذی نفعی ، دادگاه رای به بطلان شرکت صادر نموده باشد .
دوم:بطلان شرکت در صورتی مشمول ضمانت اجرای ماده 101 خواهد بود که در ارتباط با مواد 96 و 97 قانون تجارت قرار گرفته باشد. در نتیجه چنانچه شرکت به جهات دیگری مثلا جعل امضای یکی از موسسین ویا هر علت قانونی دیگر باطل اعلام گردد، مقررات ماده 101 و از جمله مسئولیت تضامنی بر آن اعمال نخواهد شد .
گفتنی است که ماده 96 شرکت با مسئولیت محدود را هنگامی تشکیل شده می داند که " تمام سرمایه نقدی تادیه و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد ." در حالی که ماده 97 صرفا بر ذکر مبلغ ارزیابی سرمایه غیر نقد در شرکتنامه اشاره می کند که به موجب آن :
"در شرکتنامه باید صراحتا قید شده باشد که سهم الشرکه های غیر نقدی هر کدام به چه میزان تقویم شده است ."
سوم : مدیران نه از جهت نقش آنها در بطلان شرکت ، بلکه کوتاهی در انجام وظیفه آگاهی رسانی متحمل مسئولیت می گردند. اگرچه در این مقرره مشخص نگردیده که دقیقا وظیفه مدیران چیست ، لکن اعلام عدم رعایت مقررات مواد 96و67 و خودداری از تلاش برای رفع آنها تنها وظیفه متصور در موقعیت مورد نظر است .
چهارم :تحمیل مسئولیت تضامنی بر مدیران که حکمی استثنایی در برابر قاعده ، یعنی مسئولیت مشترک است ، ویژگی ممیزه ماده 101 به شمار می رود. در غیر این صورت شاید مقررات ماده مزبور تکرار احکام مسئولیت مدنی تلقی می گردید .این مسئولیت نه فقط در قبال شرکت و شرکا بلکه در برابر هر شخصی حتی خارج از شرکت که دچار زیان شده باشد ، تحقق می یابد .
علاوه بر ماده 101 مرقوم ، مسئولیت مدنی دیگری که از قانون تجارت ناشی می شود، تنها مسئولیت مدنی ناشی از مقررات کیفری به تبع از جرم است که در ماده 115 قانون تجارت می توان یافت .
2-مسئولیت کیفری مدیران شرکت با مسئولیت محدود :در رابطه با این نوع مسئولیت نیز می توان قائل به تکفیک گردید . مسئولیتهای کیفری که از مقررات جزایی مختلف به جز قانون تجارت ناشی شده باشد و مسئولیتهایی که در قانون تجارت یافت می شود.
1-2 مسئولیت کیفری خارج از قانون تجارت : با توجه به حاکمیت اصل مسلم قانونی بودن جرم ومجازات ، هیچ گونه اتهامی را نمی توان متوجه اشخاص –مدیران 0 نمود ، مگر آنکه به موجب قانون قبلا تعریف و ایجاد شده باشند . بر همین اساس ، در قوانین گوناگون و به ویژه قانون مجازات اسلامی، جرایم بسیاری وضع شده اند که در بردارنده همه اشخاص از جمله مدیران شرکت اند . این گونه جرایم ارتباطی به حرفه و جایگاه اجتماعی اشخاص موضوع آن ندارد و هر کس که مرتکب عمل ممنوعه گردد، مشمول مجازات مقرر در قانون خواهد شد . برای مثال ، بزه جعل ویا استفاده از سند مجعول بدون توجه به سمت و موقعیت مرتکب آن ، به نحو یکسان موجب تحمیل مجازات کیفری بر فاعل آن خواهد شد .
2-2 مسئولیت کیفری به موجب قانون تجارت : تنها ماده ناظر به مسئولیت کیفری مرتبط با مدیران شرکت با مسئولیت محدود، ماده 115 است که اشخاص گوناگون از جمله مدیران رادر بر می گیرد. ماده مزبور در سه بخش، مسئولیتهای کیفری رابر شمده است .در صدر ماده 115، مواد مذکور از مصادیق کلاهبرداری تلقی و انجام دهنده آن اعمال ، کلاهبرداری دانسته شده است . به موجب این ماده :
"اشخاص زیر کلاهبردار محسوب می شوند :
الف)موسسین و مدیرانی که بر خلاف واقع پرداخت تمام سهم الشرکه نقدی و تقدیم وتسلیم سهم الشرکه غیر نقدی را در اوراق و اسنادی که باید برای ثبت شرکت بدهند اظهار کرده باشند
......
ج)مدیرانی که با نبودن صورت دارایی یا به استناد صورت دارایی مزور منافع موهومی رابین شرکا تقسیم کنند."
همان گونه که ملاحظه می گردد بند نخست ماده مرقوم ، به تخلفی که موجب بطلان شرکت می گردد، نظر دارد که عبارت از اظهار اطلاعات خلاف واقع در مورد اصل پرداخت و یا تسلیم سرمایه شرکت است . در حالی که بند آخر به یکی دیگر از مصادیق اقدامات کلاهبردارانه متضمن دو بزه مشابه لکن، ازجهت عناصر مادی و معنوی، مستقل اشاره دارد . برای تحقق هریک از دو بزه مزبور دو شرط باید فراهم شود .
نخستین شرط نبود صورت دارایی (ترازنامه و یا صورتهای مالی)یا وجود صورت دارایی مخدوش وغیر واقعی ودومین شرط توزیع سود مرهوم با وصف نبود صورت دارایی یا بر مبنای صورت دارایی ساختگی است . بنابراین در فقدان هر یک از دو شرط بالا ، بزه کلاهبرداری محقق نخواهد شد . البته باید به این نکته توجه نمود که لازمه شرط دوم (توزیع منافع موهوم )وجود شرط نخست است و درنبود صورت دارایی یا با وجود صورت دارایی ساختگی ، عملا امکان تقسیم سود موهوم وجود ندارد.
بند اول : مفهوم اداره و جایگاه مدیران در شرکت با مسئولیت محدود
در شرکت با مسئولیت محدود بر خلاف شرکت سهامی ، مدیر یا مدیران نه الزاما به اعضای هیئت مدیره اشاره دارد و نه مدیر عامل را متمایز میکند . چرا که به دلیل امکان اداره شرکت با یک مدیر وجود هیئت مدیره ضروری نبوده و در نتیجه احکام خاص تشکیل جلسات و تصمیم گیری در این شرکت نیز اجبار نیست . حال اگر چنین شرکتی با بیش از یک مدیر اداره شود ، آیا تشکیل هیئت مدیره لازم است ؟ در صورت مثبت بودن پاسخ این پرسش ، نا گزیر به پرسش مهم دیگری باید پاسخ گفت و آن عبارت از آن است که آیا هیئت مدیره شرکت با مسئولیت محدود مشمول مقررات و قواعد ناظر به هیئت مدیره شرکت سهامی است؟
در رابطه با پرسشهای بالا، باید یاد آور شد که با ملاحظه مقررات محدود به مجمل قانون تجارت ناظر بر شرکت با مسئولیت محدود ، شمار مدیران در اساسنامه معین می گردد. در صورتی که بیش از یک مدیر تعیین شده باشد. عموما رابطه مدیران با یکدیگر از یک سو و با شرکت از سوی دیگر در همان سند تبیین می گردد. در چنین وضعیتی و با توجه به اساسنامه نمونه تهیه شده توسط اداره ثبت شرکتها ، مقررات اداره و تصمیم گیری در هیئت مدیره این شرکت ، تقریبا همانند احکام اداره شرکت سهامی است . لکن ، مطابق قواعد عام حاکم بر اداره مشترک ف در صورتی که اساسنامه ساکت باشد ، باید بر آن بود که هر یک از مدیران به تنهایی حق تصمیم گیری در امور مرتبط با اداره شرکت و انجام اعمال حقوقی به نام آن را داراست ، مگر آنکه مجمعی که آنها را تعیین نموده ترتیب معینی مقرر داشته باشد.
اساسنامه ممکن است شیوه اداره شرکت و یا امضای اسناد تعهد آور و قراردادهای منعقده با شرکت را منوط به شرایط و شیوه خاص بنماید . چنین بندی در اساسنامه معتبر بوده و تصمیمات و اقدامات از سوی مدیران و به نام شرکت تنها در صورت رعایت قیود مذکور معتبر و قابل استناد خواهد بود.
اگر چه در قانون تجارت مرز روشنی میان اداره و سیاست گذاری در شرکت با مسئولیت محدود مقرر نگردیده است، با این حال با ملاحظه امکان تحدید حدودذ اختیارات مدیران این شرکت در ماده 105 به شرحی که خواهد آمد و نیز با تمسک به قواعد عام مربوط به اداره امور شرکت، می توان مصادیق این مفهوم را به ویژه در صورت اختلاف تعیین نمود.
به علاوه ، بر خلاف شرکتهای سهامی که در آنجا مرجعی به عنوان مدیر عامل پیش بینی گردیده که در تعریف مدیران قرار نمی گیرد ، این وضعیت در مورد شرکتهای با مسئولیت محدود متفاوت است . به عبارت دیگر، در این شرکت مدیر عامل همانند سایر مدیران در چهار چوب تعریف شرکت قرار گرفته و مشمول حقوق و وظایف و نیز اختیارات مدیران شرکت هستند. با این حال ، اساسنامه شرکت ممکن تعریف از بالا و مشابه با نهاد مدیریت عامل در شرکت سهامی مقرر دارد.
صرف نظر از احتمالات گفته شده به شرح بالا در خصوص جایگاه مدیر عامل در شرکت مسئولیت محدود ، دقت در مقررات قانون تجارت حاکی از آن است که هیچ گونه منعی برای خودداری ای پیش بینی مدیر عامل برای این شرکت در اساسنامه وجود ندارد . به عبارت دیگر با توجه به سکوت قانون گذار در یان خصوص ، اسناد تعهد آور و قرار دادهای شرکت مزبور ممکن است طبق اساسنامه ، به وسیله همه مدیران و یا شمار معینی از مدیران ، مثلا دو مدیر از سه مدیر امضا گردد، بدون آنکه هیچ گونه قیدی در خصوص لزوم دعوت و تشکیل جلسه مدیران وجود داشته باشد. در این وضعیت ، ظاهرا صرف موافقت یا امضای اکثریت مدیران بی آنکه نیازی به جلب نظر مدیر یا مدیران دیگر ، یعنی اقلیت ، باشد کفایت می نماید.البته ، همان ایراد وارد به تصمیم اکثریت شرکا بدون دعوت از اقلیت ، در این مودر هم قابل طرح است .
شایان ذکر است که در صورت وجود تنها یک مدیر ، بحث تبیین حدود اختیارات مدیران و رابطه آنها با یکدیگر از یک سو و موضوع ضرورت یا عدم ضرورت پیش بینی مدیر عامل از سوی دیگر محل طرح نخواهد یافت.
بند دوم:شیوه انتخاب و بر کناری مدیران
بر خلاف شرکتهای سهامی که در آنها تشریفات انتخاب مدیران به روشنی از سوی قانون گذار پیش بینی شده ، در شرکت با مسئولیت محدود این امر به سکوب برگزار گردیده است. در هر حال انتخابمدیران به وسیله شرکا و مطابق مقررات ماده 106 قانون تجارت صورت می گیرد ، که طبق آن:
"تصمیمات راجع به شرکت باید به اکثریت لااقل نصف سرمایه اتخاذ شود – اگر در دفعه اول این اکثریت حاصل نشد باید تمام شرکا مجددا دعوت شوند در این صورت تصمیمات به اکثریت عددی شرکا اتخاذ می شود اگرچه اکثریت مزبور داریای نصف سرمایه نباشند..."
اساسنامه می تواند سکوت قانون گذار را با وضع مقررات ناظر بر شرایط و شیوه انتخاب مدیران جبران نماید. چرا که در قانون تجارت اصولا در رابطه با کارکرد مدیران هیچ گونه پیش بینی وجود ندارد . بلکه تنها به قاعده حاکم بر حدود اختیارات ایشان اشاره رفته است .
نکته ای که در این رابطه قابل طرح به نظر می رسد شمول حکم ماده 106 بر انتخاب مدیران است . بدین معنی که آیا عبارت " تصمیمات راجع به شرکت" در بر گیرنده انتخاب مدیر شرکت هم است . با توجه به آنکه در قانون تجارت حکم دیگری راجع به نحو و حد نصاب تصمیم شرکا در انتخاب مدیران ذکر نگردیده ، ناگزیر باید انتخاب مدیران را تابع اکثریت مذکور در آن ماده دانست. این نتیجه به خوبی تفاوت روشن میات انتخاب مدیران در دو شرکت سهامی و مسئولیت محدود را به نمایش می گذاردکه به موجب آن:
اولا ، در شرکت سهامی مطابق ماده 88 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، این انتخاب با اکثریت نسبی انجام می گیرد ، در حالی که در شرکت مسئولیت محدود مدیران با"اکثریت لااقل نصف سرمایه "(صرف نظر از ایراد مطروحه قبلی به نگارش عبارت مزبور ) در جلسه نخست و " اکثریت عددی شرکا" در نشست دوم صورت می پذیرد.
ثانیا در انتخاب مدیران در شرکت سهامی بیش از نصف آراء حاضر معیار تصمیم گیری است ، در حالی که در شرکت مسئولیت محدود بدون ذکر آراء حاضر، دارندگان حداقل نصف کل سرمایه شرکت مد نظر است.
ثالثا ، در شرکت سهامی، در جلسه دوم ملاک تصمیم گیری همچنان سرمایه است در حالی که در شرکت با مسئولیت محدود معیار اکثریت عددی شرکا است.
در رابطه با برکناری مدیراین ، هیچ گونه راه حلی در قانون تجارت پیش بینی نشده ، و همین امر موجب اختلاف میان نویسندگان حقوقی گردیه است . دراین میان برخی معتقدند در مواردی که دلیل موجهی برای برکنار گذاشتن مدیر در دست است، شرکا راسا مجاز به کنار گذاشتن وی نبوده و بایستی به دادگاه مراجعه نمایند، دکتر ستوده تهرانی با نقد دیدگاههای بالا و بدون آنکه دیدگاه خود را به روشنی بیان دارد ، به نظر می رسد گرایش به دیدگاهی دارد که اگر شرکا بدون دلیل مدیر شرکت از کار کنار بگذارند باید خسارات وارد به وی راجبران نمایند . همین حکم نسبت به مدیری که بدون دلیل از سمت خود کناره گیرد ، نیز حکومت دارد . برخی دیگر برکناری مدیر از سوی شرکا در شرایط خاص و یا کناره گیری بی موقع مدیررا سبب گردد مسئولیت دانسته اند .
دکتر عرفانی با توصیف رابطه مدیران و شرکت با مسئولیت محدود به وکالت بر این باور است که"در صورتی که مدیر یا مدیران شرکت با مسئولیت محدود با ارتکاب تقصیر (مانند ترک شرکت به قصد اضرار) موجب ضرر شرکت را فراهم سازند شرکا با توجه به اصول عام پیش بینی شده در حقوق مدنی که به موجب آن موکل حق عزل وکیل خود را دارد، مجمع عمومی را تشکیل داده و با در دست داشتن ادله موجه و رعایت حد نصاب اتخاذ تصمیم در مجمع ، مدیر مقصر را عزل و مراتب را به اداره ثبت شرکتها اعلام می نمایند."
تحلیل بالا متضمن دو کاستی است :نخست آنکه ، بدون توجه به ماهیت شرکت تجاری و پیچیدگی آن و نیز لزوم شرایطی علاوه بر امانتداری برای مدیر(موکیل)،صرفا به مفهوم و آثار وکالت در حقوق مدنی توجه شده است . دومین و چشمگیر ترین ایراد، عدم ارائه راه حل فراگیر برای امکان برکناری مدیران از سوی شرکت است . حال اگر شرکا مدیری را فاقد توانایی فردی و ویژگی های کارشناسی برای اداره شرکت دانسته و بدون ارتکاب تقصیر از سوی وی، اقدام به برکناری او نمایند، آیا باز هم باید غرامت بپردازند؟
افزون برآن و بر خلاف دیدگاه بالا، حتی در وکالت در مفهوم حقوق مدنی با توجه به ماهیت آن، که عقدی جایز است، برکناری مدیر از سوی شرکا و مجمع نیاز به هیچ دلیل خاصی نداشته و نباید مستلزم پررداخت خسارت به مدیر بر کنار شده به علت غیر موجه بودن عزل وی باشد. رد عین حال، چنانچه قرار داد شرکت با مدیر دربرگیرنده شروط خاصی در این رابطه باشد، طرفین پایبند قیود و تعهدات فی ما بین خواهند بود.
به نظر می رسد، باید از قاعده قائل شدن اختیار برکناری مدیر برای همان مرجعی که وی را انتخاب نموده پیروی نمود. در نتیجه ، جز در موردی که خلاف آن در اساسنامه یا قرارداد میان شرکت با مسئولیت محدود و مدیر مقرر شده باشد، شرکا مجمع هر زمان که بخواهند، بدون نیاز به هیچ دلیلی حق برکناری مدیر یا مدیران شرکت را دارند. لکن قانون گذار بایستی همان گونه که در مورد شرکت سهامی به امکان عزل اعضای هیئت مدیره اشاره دارد، در خصوص شرکت مسئولیت محدود نیز صریحا وضع مقرره نماید.
بند سوم:وظایف و اختیارات مدیران شرکت با مسئولیت محدود
مدیران شرکت با مسئولیت محدود در چهار چوب قواعد کلی ناظر به اداره شرکت ، اساسنامه و تصمیمات شرکا موظف به انجام امور شرکت هستند.
چنانچه اساسنامه تکالیف مدیران را تبیین ننموده باشد ، با توجه به مفهوم اداره و رویه جاری در این گونه شرکتها ، امور زیر را می توان در چهارچوب مفهوم اداره و در راستای وظیفه محوری مدیران یعنی اداره شرکت در راستای تحقق موضوع آن و سود دهی بالاتر بر شمرد:
1-وظایف مدیران:مدیران شرکت با مسئولیت مکلف به انجام کلیه امور ناظر به اداره شرکت جهت تحقق موضوع و هدف آن هستند. برخی از وظایف جزئی ایشان به شرح زیر به عنوان ابزار رسیدن به هدف اصلی آن، بررسی می گردد:
1-1دعوت از شرکا و مجامع عمومی :خواه شرکت دارای مجمع عمومی در معنای تعریف شده آن باشد یا تصمیمات صرفا در شکل گردهمایی شرکا تصمیمات مربوطه به سیاست گذاری اتخاذ گردد، این وظیفه مدیر یا مدیران شرکت است تا از شرکا جهت تصمیم گیری راجع به امور عادی یا فوق العاده دعوت به عمل آورد.معذلک ، چنانچه شرکت دارای هیئت نظار باشد، این تکلیف به صراحت قانون تجارت منعکس در ماده 109 بر دوش هیئت مزبور خواهد بود.
حال اگر شرکت دارای کمتر از12 شریک بوده ولی در عین حال دارای ناظر یا هیئت نظار باشد، تکلیف به دعوت از مجمع و یا شرکا متوجه کدام ارکان، مدیران یا ناظرین است؟به نظر می رسد با توجه به مفاد ماده 109 در صورت وجود ناظرخواه به حکم ماده 109 یا به حکم اساسنامه ، باید دعوت از شرکا و مجامع را وظیفه ناظر بر شمرد.
در صورت خودداری مدیران و در نبود ناظرین ، قانون گذار راه حلی را پیش بینی ننموده و چنانچه اساسنامه نیز ساکت باشد ، ظاهرا باید اکثریت شرکا امکان دعوت از مجمع عمومی را دارا باشند.
2-1 تهیه صورتهای مالی (حساب سود و زیان و ترازنامه و...) : تهیه صورتهای مالی و آماده سازی آنها جهت ارائه به مجمع یا نشست شرکا از وظایف معمول مدیر یا مدیران شرکت است . در صورت وجود ناظر یا هیئت نظار ، باز هم وظیفه مورد بحث را باید بر عهده مدیر یا مدیران شرکت دانست . چرا که ایشان بر امور مالی شرکت آگاهی و در ارتباط با دادو ستد های آن قرار دارند. این ضرورت با فرض نبود ناظر یا هیئت نظار بیشتر خود نمایی میکند.
برداشت بالا با برخی اشارات قانون گذار و از جمله ماده 170 قانون تجارت ، که طبق ماده109 بر شرکت با مسئولیت محدود نیز حاکم است ، نیز تایید میگردد . به موجب ماده مرقوم :"پانزده روز قبل از انعقاد مجمع عمومی هر صاحب سهمی می تواند در مرکز اصلی شرکت حاضر شده از صورت بیلان و صورت دارایی و راپرت هیئت نظار اطلاع حاصل کند."
مقرره بالا میان صورت بیلان و دارایی و گزارش ناظرین تفکیک قائل شده است. به دیگر سخن ، گزارش ناظر یا نظار در رابطه با صورت بیلان و دارایی است که به وسیله نهاد دیگری یعنی مدیران باید تهیه گردد.
3-1 منظور نمودن اندوخته قانونی :به منظور جبران زیانهای وارد به شرکت ، قانون گذار پس انداز بخشی از سود خالص شرکت تحت عنوان اندوخته از سوی مدیران را ضروری دانسته است.
طبق ماده 113 قانون تجارت:
"مفاد ماده 57 این قانون راجع به تشکیل سرمایه احتیاطی در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز لازم الرعایه است."
ماده 57 بالا منسوخ و جای خود را به ماده 140 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 داده است که طبق آن هیئت مدیره مکلف به منظور نمودن پنج درصد سود خالص شرکت به عنوان اندوخته قانونی است. این کار باید تا زمانی که این اندوخته به یک دهم کل سرمایه شرکت برسد، ادامه یابد. مطابق قواعد حاکم بر اداره امور شرکت وظیفه این کار در شرکت با مسئولیت محدود جز توسط مدیر یا مدیران از مرجع دیگری متصور نیست. افزون بر آن، با توجه به ارجاع تکلیف مورد بحث به مقررات شرکتهای سهامی که در آن هیئت مدیره متکفل اجرای وظیفه منظور نمودن اندوخته قانونی است ، بنابراین انجام تکلیف یاد شده در شرکت با مسئولیت محدود نیز بر عهده مدیر یا مدیران است.
4-1 سایر تکالیف مربوط به امور مالی شرکت و آماده نمودن گزارشهای مالی آن جهت تقدیم به شرکا و نیز در صورت وجود ناظرین، ارائه به ایشان:به طور معمول ، به دلیل انجام معاملات و امضای اسناد تعهد آور در شرکت به وسیله مدیران ، این اشخاص بیشترین آگاهی و دسترسی به داده های مالی و گردش کار شرکت را دارند. حتی در صورت ورود بازرس یا ناظر در شرکت ، گزارشات اولیه راجع به اوضاع مالی شرکت را مدیران باید تهیه کنند تا به وسیله ناظرین مورد ارزیابی قرار گیرند. بنابراین گزارشات دوره مالی شرکت با مسئولیت محدود باید توسط مدیر یا مدیران آن تنظیم گردد.
همچنین در صوررت لزوم تصمیم گیری راجع به امور فوق العاده از قبیل کاهش یا افزایش سرمایه و تغییر اساسنامه شرکت ، این مدیران هستند که باید گزارش کار و اظهار نظر توجیهی را برای مجمع یا نشست شرکا تهیه و ارائه نمایند .
2-اختیارات مدیران : اختیارات مدیران در شرکتهای با مسئولیت محدود نه از قائده منع محدودیت اختیارات در برابر شخص ثالث در شرکتهای سهامی پیروی می کند و نه دقیقا تابع رابطه وکالت همانند دیگر شرکتهای تجاری است .
مطابق ماده 105 قانون تجارت :
"مدیران شرکت کلیه اختیارات لازمه را برای نمایندگی و اداره شرکت خواهند داشت مگر اینکه در اساسنامه غیر این ترتیب مقرر شده باشد – هر قرار دادی راجع به محدود کردن اختیارات مدیران که در اساسنامه تصریح به آن نشده در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است ."
در ماده بالا در مقایسه با قاعده ناظر بر اختیارات مدیران شرکتهای سهامی ، چند ویژگی قابل تامل به نظر می رسد :
اول : در این شرکت مانند شرکت سهامی، اصل بر دارا بودن کلیه اختیارات برای مدیران به نحو منعکس در بخش اول است .
دوم: استثنای وارد بر این قاعده یعنی ذکر در اساسنامه به صراحت و بر خلاف شرکت سهامی ، به دور از چون و چراست . لذا ، هر محدودیتی که نسبت به قاعده ، به شرط آنکه د ر اساسنامه وارد گردد ، دارای اعتبار است .
سومین و مهمترین ویژگی مقررات ماده مرقوم که وجه تمایز آشکار آن با ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 است ، قابلیت استناد به محدودیت های مقرر در اساسنامه بر اختیارات مدیران در شرکت با مسئولیت محدود در برابر ثالث و عدم اعتبار آن در شرکت سهامی است . به دیگر سخن ، در هر دو شرکت می توان اختیارات مدیران را در اساسنامه محدود ساخت . لکن در مورد شرکت سهامی این محدودیت فقط در روابط میان مدیران و شرکت معتبر است و در برابر اشخاص خارج از شرکت قابلیت استناد ندارد . در حالی که ، در شرکت با مسئولیت محدود هر گونه محدود سازی در خصوص اختیارات مدیران که در اساسنامه تصویب شده باشد نه فقط در رابطه با مدیران و شرکت بلکه نسبت به اشخاص ثالث نیز قابل استناد است . در نتیجه، در صورتی که اساسنامه شرکت با مسئولیت محدود ، معاملات مثلا بالا تر از مبلغ تعیین شده با شخص ثالث انجام دهند ، شرکت می تواند با استناد به مفاد اساسنامه از انجام تعهدات ناشی از معامله مزبور خودداری ورزد . چنانچه قرار داد قابل تجزیه باشد ، شرکت تا مبلغ تجویز شده در اساسنامه متعهد و نسبت به مازاد آن تعهدی به انجام ندارد .
پرسشی که در این رابطه باید پاسخ گفته شود آن است که اگر در شرکت با مسئولیت محدود اختیارات مدیران در سندی مانند قرارداد فی مابین مدیران و شرکت و نه اساسنامه محدود گردد، آیا چنین طرحی مشمول بخش اخیر ماده 105 قانون تجارت بوده و در برابر اشخاص ثالث دارای اعتبار است؟
در پاسخ به این پرسش باید یاد آور شد که در ماده قانونی مذکور اصل بر نامحدود بودن اختیارات مدیران شرکت با مسئولیت محدود قرارگرفته و امکان تحدید اصل صرفا در اساسنامه امکان پذیر دانسته شده است . به دیگر سخن ، امکان یاد شده، صرفا استثنایی با ویژگیهای صریح در مقرره مرقوم است و هر گونه تفسیری که به تجاوز از حدود استثنا منجر گردد بایستی مردود تلقی شود. با این حال ، وجود هر سندی به جز اساسنامه ، دایر به محدود کردن اختیارات مدیران مطلقا باطل نیست . بلکه به تصریح بخش اخیر ماده 105 چنین سندی تنها در برابر اشخاص ثالث باطل است و در روابط میان شرکت و مدیران معتبر بوده و در صورت تجاوز ایشان از مرزهای مقرر، نسبت به زیانهای وارده به شرکت بایستی پاسخگو باشند.
نکته بسیار مهم دیگری که دارای آثار عملی بوده و در مراجع قضایی نیز موضوع دعوی قرار می گیرد ، آن است که آیا مدیران به صورت فردی و نه در قالب هیئت مدیره ، مجاز به تفویض بخشی از اختیارات خود یا همه آن به سایرین و به ویژه اشخاص غیر مدیر هستند؟ این پرسش را با این عبارت نیز می توان طرح نمود که آیا اختیارات هر مدیر در شرکت با مسئولیت محدود قائم به شخص است یا خیر؟ در این رابطه دو دیدگاه قابل تفکیک است:
مطابق دیدگاه نخست ، در قانون تجارت هیچ گونه مقرره ای که شیوه واگذاری اختیارات مدیران و محدوده آن را مشخص سازد وجود ندارد.افزون بر آنکه قانون گذار تفویض اختیار از سوی مدیران را به صورت انفرادی نیز منع ننموده است و با توجه به آنکه باید عدم منع را حمل بر جواز نمود، بنابراین واگذاری اختیارات مدیران را به صورت فردی چه به صورت کلی یا جزئی باید دارای اعتبار دانست . در راستای همین نظریه اساسنامه های نمونه اداره ثبت شرکتها که جهت تکمیل در اختیار اشخاص قرار می گیرند، نیز به روشنی متضمن اختیار مزبور بوده و رویه معمول نیز بر همین منوال است.
در برابر نظریه بالا، دیدگاه دیگری را میتوان طرح نمود که به موجب آن اختیارات هر مدیر قائم به شخص بوده و نبایستی چه در اساسنامه و چه خارج از آن مجوزی برای واگذاری آنها به دیگران تصور نمود. بر این اساس ، گزینش اشخاص به عنوان مدیر ، بر مبنای صلاحیتهای فردی و تواناییهای ایشان است. بنابراین ، سمت مدیر مانند وکالت صرف در انجام امری نیست تا قابل واگذاری به غیر باشد. به علاوه حتی در وکالت ، بدون اختیار حق توکیل ، امکان تفویض اختیارات متصور نیست .
از میان دو دیدگاه بالا و علی رغم رویه اداره ثبت شرکتها، نظریه دوم با ماهیت مدیریت و هدف آن سازگاری بیشتر دارد. چرا که فرض بر آن است که موضوع هر شرکت نیازمند تخصص و دانش آن رشته کاری بوده و شرکا با توجه به چنین شرطی افزون بر ویژگیهای شخصیتی فرد مورد نظر ، مبادرت به انتخاب وی می نمایند. با این حال همان گونه که در مورد شرکت سهامی صادق است ، مدیر شرکت با مسئولیت محدود در صورتی که شرکت تنها با یک مدیر اداره می شود و یا هیئت مدیران چنانچه شرکت دارای چند مدیر است، باید بتوانند بخشی از اختیارات خود در امور خاصی مانند کارشناسی را به شخص یا اشخاص واگذار نمایند.
نکته پایانی در رابطه با ماده 105 بالا آنکه اعمال اختیارات مدیران محدود به اداره شرکت گردیده است . بدین معنی که عبارت صدر ماده یعنی "کلیه اختیارات لازم برای نمایندگی و اداره شرکت .." ناظر به مدیریت صرف و نه دیگر وظایف و از جمله سیاست گذاری است . لذا اعمال قاعده اختیارات مدیران، صرف نظر از استثنای مذکور در ماده 105، با محدودیت مفهوم اداره شرکت نیز مواجه است .
محدودیت دیگری که بر اختیارات مطلق مدیران می توان وارد دانست ، موضوع شرکت است . اگرچه این محدودیت ، برخلاف ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، در ماده 105 قانون تجارت قید نگردیده است ،لکن با توجه به اینکه قید نمایندگی و اداره شرکت متضمن توجه به موضوع شرکت و چهار چوب آن است ، بنابراین به نظر می رسد لزوم رعایت موضوع شرکت بایستی از دیگر محدودیتهای وارد بر قاعده اختیارات مطلق مدیران به شمار آید.
نکته آخر اینکه آیا در صورت پیش بینی از یک مدیر ، هر یک از مدیران به تنهایی در چهار چوب موضوع شرکت و اساسنامه مجاز به انعقاد قرار است ؟
در پاسخ دو وضعیت را بایستی از یکدیگر تفکیک نمود:
نخست آنکه، در اساسنامه تنظیم قرارداد واسناد تعهد آور منوط به امضای شمار معینی از مدیران خاصی ، مثلا رئیس هیئت مدیره و مدیر عامل ، گردیده است . در این صورت ، هر سندی که بدون رعایت این الزام صادر شده باشد ، سند تعهد آور برای شرکت محسوب نمی گردد.
در وضعیت دوم اساسنامه در مورد حدود اختیار هر یک از مدیران و اعتبار اسناد تعهد آور با یک یا چند امضا هیچ گونه مقرره ای وضع ننموده است . در این شرایط ، هر یک از مدیران به تنهایی مجاز به انجام معامله و انعقاد قرارداد به نام شرکت بوده و شرکت متعهد به انجام تعهدات ناشی از قرارداد های آنان است . یاد آوری این نکته اهمیت دارد که دارندگان حق امضا در جلسه مجمع تعیین و نام آنها در روزنامه کثیر الانتشار منتشر می شود. با توجه به اینکه در اساسنامه شرکتها با مسئولیت محدود بیش از یک مدیر جهت اداره شرکت معین شده و نحوه تصمیم گیری، اکثریت لازم و دارندگان حق امضا را نیز مشخص می کنند مشکلات احتمالی بالا محل بروز نمی یابند.
بند چهارم :مسئولیت مدیران شرکت با مسئولیت محدود
به رسمیت شناختن وظایف و اختیارات برای مدیران این شرکت، ناگزیر می تواند به مسئولیت ایشان به خاطر خودداری از اجرا و یا انجام ناقص وظایف و یا تجاوز از چهارچوب اختیارات ایشان بینجامد. در این رابطه مسئولیتهای مدیران را از یک سو به اعتبار مدنی و کیفری بودن آنها واز سوی دیگر به اعتبار اینکه هر یک از این دو دسته از مسئولیتها خود بر مبنای وضع آنها در قانون تجارت و یا قوانین دیگر، قابل تفکیک هستند، می توان دسته بندی نمود:
1-مسئولیت مدنی مدیران شرکت با مسئولیت محدود
1-1مسئولیت بر مبنای قواعد حقوق مدنی :
منظور از قواعد حقوق مدنی هرمقرره قانونی حقوقی خارج از حقوق تجارت به ویژه به نحو منعکس در قانون مدنی است. این گونه خسارات ممکن است حاصل رابطه قراردادی میان مدیران و شرکت با شرایط خاص خود باشد و یا از غرامات غیر قراردادی ودر مفهوم مسئولیت مدنی ناشی گردد.
در صورتی که میان مدیران و شرکت قرارداد خاصی به انجام برخی وظایف و تعهدات قراردادی معین وجود داشته باشد و مدیران از ایفای آن تعهدات خودداری نموده و یا وظایف محوله را به نحو مقرر انجام نداده باشند، مسئولیت ایشان قراردادی بوده و تابع حقوق قراردادها به عنوان بخش اصلی حقوق مدنی خواهد بود. مثلا چنانچه مدیر شرکت متعهد باشد در زمان معینی از روز در کنار دستگاهی خاص که از پیچیدگی و حساسیت فنی برخوردار است حاضر گردیده و از کارکرد صحیح آن اطمینان حاصل کندو به علت خودداری از انجام این تکالیف دستگاه موردنظر دچار خسارات و ایجاد زیان به اموال و تولیدات شرکت گردد، چنین مدیری در برابر شرکت نسبت به زیانهای وارده بایستی پاسخگو باشد . حال اگر چنین قراردادی میان شرکت و مدیر وجود نداشت، انتساب مسئولیت به مدیر مستلزم اثبات تقصیر وی در انجام وظایف مدیریتی است .
در برابر مسئولیتهای قراردادی ، مسئولیت غیر قراردادی یا مبتنی بر قواعد مسئولیت مدنی قرار دارد. در قانون مدنی ، مسئولیت مزبور تحت عنوان ضمان قهری در بردارنده اموری مانند اتلاف ، تسبیب ، غصب و استیفای ناروا آمده است . اگرچه تصور مسئولیتی غیر قراردادی خارج از عناوین بالا مشکل به نظر می رسد ، با این حال برخی اعمال مانند ترک فعل منجر به خسارت که در تعریف تسبیب قرار نگیرد را می توان در گروه مسئولیتهای مدنی غیر قراردادی دسته بندی نمود .
2-1 مسئولیتهای مدنی مطابق قانون تجارت :قانون تجارت تقریبا در مورد مسئولیت مدنی مدیران که به سمت آنها مطابق باشد ساکت است . حتی در این قانون وظایف صریحی برای مدیران نمی توان یافت تا خودداری از انجام آن را مستوجب مسئولیت دانست.
تنها مقرره موجود در قانون تجارت که مربوط به این دسته از مسئولیت مدیران نظارت دارد ، در ماده 101 انعکاس یافته است، که صرفا ناظر به مورد خاص خود یعنی بطلان شرکت است . مطابق این ماده :
" اگر احکام بطلان شرکت به استناد ماده قبل صادر شود شرکایی که بطلان مستند به عمل آنها است، و هیئت نظار و مدیرهایی که د رحین حدوث سبب بطلان یا بلافاصله پس از سر کار بوده و انجام وظیفه نکرده اند درمقابل شرکای دیگر و اشخاص ثالث نسبت به خسارات ناشیه از این بطلان متضامنا مسئول خواهند بود. مدت مرور زمان ده سال از تاریخ حدوث موجب بطلان است."
در ارتباط با اجرا و تحقق مفاد ماده بالا چند نکته نیازمند یاد آوری است :
اول:محور اجرایی شدن حکم مذکور در ماده 101 مورد بحث ، بطلان شرکت به حکم قطعی دادگاه است .به عبارت دیگر ، شرکت باید قبلا تشکیل شده و شخصیت حقوقی یافته و پس از آن درخواست ذی نفعی ، دادگاه رای به بطلان شرکت صادر نموده باشد .
دوم:بطلان شرکت در صورتی مشمول ضمانت اجرای ماده 101 خواهد بود که در ارتباط با مواد 96 و 97 قانون تجارت قرار گرفته باشد. در نتیجه چنانچه شرکت به جهات دیگری مثلا جعل امضای یکی از موسسین ویا هر علت قانونی دیگر باطل اعلام گردد، مقررات ماده 101 و از جمله مسئولیت تضامنی بر آن اعمال نخواهد شد .
گفتنی است که ماده 96 شرکت با مسئولیت محدود را هنگامی تشکیل شده می داند که " تمام سرمایه نقدی تادیه و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد ." در حالی که ماده 97 صرفا بر ذکر مبلغ ارزیابی سرمایه غیر نقد در شرکتنامه اشاره می کند که به موجب آن :
"در شرکتنامه باید صراحتا قید شده باشد که سهم الشرکه های غیر نقدی هر کدام به چه میزان تقویم شده است ."
سوم : مدیران نه از جهت نقش آنها در بطلان شرکت ، بلکه کوتاهی در انجام وظیفه آگاهی رسانی متحمل مسئولیت می گردند. اگرچه در این مقرره مشخص نگردیده که دقیقا وظیفه مدیران چیست ، لکن اعلام عدم رعایت مقررات مواد 96و67 و خودداری از تلاش برای رفع آنها تنها وظیفه متصور در موقعیت مورد نظر است .
چهارم :تحمیل مسئولیت تضامنی بر مدیران که حکمی استثنایی در برابر قاعده ، یعنی مسئولیت مشترک است ، ویژگی ممیزه ماده 101 به شمار می رود. در غیر این صورت شاید مقررات ماده مزبور تکرار احکام مسئولیت مدنی تلقی می گردید .این مسئولیت نه فقط در قبال شرکت و شرکا بلکه در برابر هر شخصی حتی خارج از شرکت که دچار زیان شده باشد ، تحقق می یابد .
علاوه بر ماده 101 مرقوم ، مسئولیت مدنی دیگری که از قانون تجارت ناشی می شود، تنها مسئولیت مدنی ناشی از مقررات کیفری به تبع از جرم است که در ماده 115 قانون تجارت می توان یافت .
2-مسئولیت کیفری مدیران شرکت با مسئولیت محدود :در رابطه با این نوع مسئولیت نیز می توان قائل به تکفیک گردید . مسئولیتهای کیفری که از مقررات جزایی مختلف به جز قانون تجارت ناشی شده باشد و مسئولیتهایی که در قانون تجارت یافت می شود.
1-2 مسئولیت کیفری خارج از قانون تجارت : با توجه به حاکمیت اصل مسلم قانونی بودن جرم ومجازات ، هیچ گونه اتهامی را نمی توان متوجه اشخاص –مدیران 0 نمود ، مگر آنکه به موجب قانون قبلا تعریف و ایجاد شده باشند . بر همین اساس ، در قوانین گوناگون و به ویژه قانون مجازات اسلامی، جرایم بسیاری وضع شده اند که در بردارنده همه اشخاص از جمله مدیران شرکت اند . این گونه جرایم ارتباطی به حرفه و جایگاه اجتماعی اشخاص موضوع آن ندارد و هر کس که مرتکب عمل ممنوعه گردد، مشمول مجازات مقرر در قانون خواهد شد . برای مثال ، بزه جعل ویا استفاده از سند مجعول بدون توجه به سمت و موقعیت مرتکب آن ، به نحو یکسان موجب تحمیل مجازات کیفری بر فاعل آن خواهد شد .
2-2 مسئولیت کیفری به موجب قانون تجارت : تنها ماده ناظر به مسئولیت کیفری مرتبط با مدیران شرکت با مسئولیت محدود، ماده 115 است که اشخاص گوناگون از جمله مدیران رادر بر می گیرد. ماده مزبور در سه بخش، مسئولیتهای کیفری رابر شمده است .در صدر ماده 115، مواد مذکور از مصادیق کلاهبرداری تلقی و انجام دهنده آن اعمال ، کلاهبرداری دانسته شده است . به موجب این ماده :
"اشخاص زیر کلاهبردار محسوب می شوند :
الف)موسسین و مدیرانی که بر خلاف واقع پرداخت تمام سهم الشرکه نقدی و تقدیم وتسلیم سهم الشرکه غیر نقدی را در اوراق و اسنادی که باید برای ثبت شرکت بدهند اظهار کرده باشند
......
ج)مدیرانی که با نبودن صورت دارایی یا به استناد صورت دارایی مزور منافع موهومی رابین شرکا تقسیم کنند."
همان گونه که ملاحظه می گردد بند نخست ماده مرقوم ، به تخلفی که موجب بطلان شرکت می گردد، نظر دارد که عبارت از اظهار اطلاعات خلاف واقع در مورد اصل پرداخت و یا تسلیم سرمایه شرکت است . در حالی که بند آخر به یکی دیگر از مصادیق اقدامات کلاهبردارانه متضمن دو بزه مشابه لکن، ازجهت عناصر مادی و معنوی، مستقل اشاره دارد . برای تحقق هریک از دو بزه مزبور دو شرط باید فراهم شود .
نخستین شرط نبود صورت دارایی (ترازنامه و یا صورتهای مالی)یا وجود صورت دارایی مخدوش وغیر واقعی ودومین شرط توزیع سود مرهوم با وصف نبود صورت دارایی یا بر مبنای صورت دارایی ساختگی است . بنابراین در فقدان هر یک از دو شرط بالا ، بزه کلاهبرداری محقق نخواهد شد . البته باید به این نکته توجه نمود که لازمه شرط دوم (توزیع منافع موهوم )وجود شرط نخست است و درنبود صورت دارایی یا با وجود صورت دارایی ساختگی ، عملا امکان تقسیم سود موهوم وجود ندارد.
