اوراق مشارکت – اوراق قرضه
صدور اوراق قرضه یا اوراق مشارکت با هدف سرمایه گذاری و جلب نقدینگی اشخاص صورت می گیرد . صرف نظر از ماهیت و آثار متفاوت آنها، هدف هر دو عبارت از جذب نقدینگی به منظور سرمایه گذاری است. به همین علت توصیف این اوراق به عنوان اوراق سرمایه گذاری ، توصیف مناسبی به نظر می رسد.
غالبا شرکتها بعد از روبه رو شدن با بحران مالی اقدام به انتشار اوراق قرضه می نمایند تا از تشریفات دست و پا گیر و بهره های سنگین دریافت وام از بانکها جلو گیری کنند . دارندگان این اوراق تنها بستانکار شرکت محسوب می گردندو هیچ حقی علاوه بر بهره معین و استرداد اصل مبلغ بر شرکت ندارند و همچنین نمی توانند در اداره شرکت دخالتی داشته باشند.
با پیر وزی انقلاب اسلامی و حاکمیت احکام شرعی در حوزه های مختلف ، ورق قرضه و بهره متعلق به آن از مصادیق معاملات ربوی تعبیر و خلاف شرع شناخته شد . پس از سالها بحث و بررسی ، با توجه به نیاز دولت به استفاده از وجوه نقدی مردم در سرمایه گذاریهای مستقیم ، سرانجام مفهوم اوراق مشارکت با ویژگی های متفاوت خود از اوراق قرضه وارد نظام قانون گذاری ایران گردید.لذا ، در این مبحث به بررسی و تجزیه و تحلیل اوراق مشارکت در صورت لزوم ضمن اشاره به اوراق قرضه می پردازیم . تا آنجا که به بحث حاضر یعنی شرکتهای سهامی مربوط می گردد، در قانون تجارت 1311 هیچ نامی از اوراق سرمایه گذاری (اوراق قرضه )به میان نیامده بود . لکن ، بخش مهمی از لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به این اوراق اختصاص یافت به نحوی که مواد 51 تا 71 لایحه مزبور ناظر به اوراق قرضه است .
پس از استقرار حکومت جمهوری اسلامی و بر اساس دیدگاه فقهی ، به ویژه با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362، امکان صدور اوراق قرضه برای نهادهای عمومی یا خصوصی واز جمله شرکتهای سهامی از میان رفت
اظهار نامه نظر مورخه 24/2/1374 شورای نگهبان در پاسخ به استعلام رئیس مجلس در خصوص مصوبه هیئت وزیران به تجویز چاپ و نشر اوراق قرضه جدید از سوی وزارت امور اقتصادو دارایی به استناد ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه 1348 به شرح زیر ، آخرین امید به صدور و انتشار اوراق قرضه را از میان برد:
"1.تصویبنامه مذکور چون مستند به ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348 و منوط به رعایت ضوابط مربوط و ترتیبات مذکور در آن قانون است و آن ماده اخذ بهره بر اوراق قرضه را جایز دانسته است خلاف موازین شرعی شناخته شد."
حذف راهکار انتشار اوراق قرضه به عنوان یکی از شیوه های بسیار کارساز سرمایه گذاری ، نارسایی کوچکی نبود تا از دید دست اند کاران اقتصاد ملی دور بماند. لذا ، رایزنیهای جامعه حقوقی –فقهی با مدیرن حوزه اقتصاد منجر به معرفی نهاد نوینی به نام اوراق مشارکت گردید. این مفهوم برای نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال 1373 در پهنه نظام حقوق ایران پدیدار گشت.
بند الف تبصره ماده 85 در حقیقت انتشار این گونه ارواق را اجازه می داد ، که به موجب آن :
"به وزارت مسکن و شهر سازی اجازه داده می شود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن به انتشار و فروش اوراق مشارکت مسکن اقدام نماید."
آیین نامه اجرایی تبصره یاد شده در سال 1374 از تصویب هیئت وزیران گذشت.
پس از آن و تا سال 1376، در مقررات پراکنده قانونی و از آن میان قانون بودجه سال 1375، قانون بودجه سال 1376 ، مجوز های موردی جهت انتشار اوراق مشارکت برای برنامه های خاص داده شد ، که بیانگر گرایش فزاینده قانون گذار به پذیرش این نهاد بود . با توجه به ضرورت در پیش گرفتن سیاست یکدست و تعیین تکلیف این شیوه از سرمایه گذاری ، سرانجام قوه مقننه لایحه پیشنهادی دولت را در سال 1376 با عنوان "قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت" در برگیرنده 13 ماده به تصویب رسانید. در اجرای ماده 12 قانون مزبور ، آیین نامه اجرایی آن یک سال بعد مشتمل بر 38 ماده از تصویب هیئت وزیران گذشت و تا کنون حاکم بر انتشار این گونه اوراق است.
در نتیجه از آنجا که با توجه به وضع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 ، اوراق قرضه از چهار چوب مفاهیم حقوقی کشور حذف و بسیاری از مقررات مربوط به اوراق قرضه بر مبنای نظرات شورای نگهبان ، نسخ گردیده است ، از بررسی احکام ناظر به اوراق قرضه صرف نظر و به تعریف و توصیف اوراق مشارکت بر مبنای مقررات قانون یاد شده و آیین نامه اجرایی آن مصوب 1377 هیئت وزیران پرداخته ، و در صورت ضرورت به برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به اوراق قرضه ، به ویژه درمقام مقایسه با قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشاره خواهد شد.
بند اول :تعریف اوراق مشارکت
برای نخستین بار در بند "ب"تبصره 85 قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی ، اجتماع ی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران درسال 1373، اوراق مشارکت به شرح زیر تعریف گردید :
"اوراق مشارکت، اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخصی منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای زیر بنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند به فروش می رسد . خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند شد ."
قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت تلاش نمو تا تعریف کامل تری را به دست دهد. به موجب ماده 2 آن قانون ، اوراق مشارکت چنین تعریف شده است :
"اوراق مشارکت، اوراق بهادار بانام و بی نام است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت دراجرای طرحهای موضوع ماده 1 را دارند واگذار میگردد. دارندگان اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود ."
همان گونه که ملاحظه می گردد، در تعریف بالا بر خلاف اوراق قرضه ، به سود حاصل از مشارکت و نه بهره اشاره شده است . آیین نامه اجرایی همان قانون در ماده 1 ضمن تکمیل تعریف بالا اشخاص مجاز به انتشار اوراق مشارکت را مشخص نموده است ، که علاوه بر دولت ، شهرداریها ، نهادهای عمومی و عام المنفعه ، شرکتهای سهامی عام و خاص و تعاونی نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت هستند.
چنانچه تعریف اوراق قرضه به نحو منعکس در ماده 52 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مورد مداقه قرار گیرد ، تفاوتهای دو مفهوم اوراق مشارکت و اوراق قرضه و پافشاری شورای نگهبان به عدم تطبیق آثار اوراق قرضه با شرع آشکار گردیده ، و حذف نهاد اخیر از نظام حقوقی ایران قابل درک می نماید. طبق ماده 52 مرقوم :
"ورقه قرضه ، ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد یا مواعد معینی باید مسترد گردد."
همان گونه که به روشنی از مقایسه دو مفهوم بالا بر می آید، در اوراق مشارکت نقش و مشارکت سرمایه گذار عنصر بنیادین این عمل حقوقی که معمولا به مضاربه نزدیکی بیشتر دارد، به شمار می رود. در حالی که در تعریف اوراق قرضه سرمایه گذار نقش وام دهنده و شرکت پذیرنده سرمایه ، طرف وام گیرنده تلقی می گردند. اختلاف مزبور ، در واقع دو عمل حقوقی کاملا متفاوت با آثار خاص خود را به نمایش می نماید.
وجه ممیزه دیگر اوراق قرضه از اوراق مشارکت که موجب دخالت و اظهار نظر شورای نگهبان گردید، استحقاق سرمایه گذاران به دریافت بهره در رابطه نخست که با مفهوم ربا یکسان دانسته شده، و در مقابل دریافت سود مشارکت توسط ارباب سرمایه در عمل حقوقی نوع دوم ، است . تفاوت مهم دیگر این دو تاسیس حقوقی و دگرگونی ایجاد شده با تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، گسترش ناشرین به ویژه به شرکتهای سهامی خاص و تعاونی است . در حالی که به تجویز ماده 51 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تنها شرکت سهامی عام می تواند تحت شرایط مندرج در این قانون اوراققرضه منتشر کند ، در بخش دوم ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، علاوه بر نهادهای عمومی غیر دولتی و موسسات عام المنفعه و شرکتهای وابسته به آنها، شرکتهای سهامی خاص و تعاونی تولید نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت شناخته شدند . تجویز این امتیاز برای شرکتهای سهامی خاص حقوق خصوصی و شرکتهای تعاونی تولید، اگرچه درنگاه اول دگرگونی بسزایی در رونق اقتصادی اشخاص حقوق خصوصی به شمار می آید ، لکن با منطق انتشار این اوراق که برای اهداف کلان اقتصادی و سرمایه گذاریهای بزرگ سازگاری ندارد.
بند دوم :شرایط انتشار اوراق مشارکت
در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و یا آیین نامه اجرایی آن ، بخشی مشخصی تحت عنوان شرایط انتشار این اوراق تعیین نگردیده است ، لکن با بررسی مقررات قانون مزبور و ملاحظه برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که همچنان دارای اعتبار به نظر می رسد شرایط ذیل را می توان بر شمرد،
1-تصویب مجمع عمومی فوق العاده و یا تجویز اساسنامه:تصمیم به انتشار اوراق قرضه یا مشارکت ، همیشه از اختیارات مجمع عمومی فوق العاده به شمار می رفته و در مواردی با ذکر در اساسنامه تجویز می شده است . ماده 56 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مرجعیت اساسنامه و مجمع را به روشنی بیان می دارد :
"هرگاه انتشار اوراق قرضه در اساسنامه شرکت پیش بینی نشده باشد . مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام می تواند بنا به پیشنهاد هیئت مدیره انتشار اوراق قرضه را تصویب و شرایط آن را تعیین کند. اساسنامه و یا مجمع عمومی می تواند به هیئت مدیره شرکت اجازه دهد که طی مدتی که از دو سال تجاوز نکند یک یا چند بار به انتشار اوراق قرضه مبادرت نماید ."
با توجه به آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، قانونی کلی ناظر بر این اوراق به شماررفته و در مقام ورود به جزئیات و تعیین مراجع ذی صلاح در نهادها و اشخاص حقوقی متعدد برای اتخاذ تصمیم به انتشار اوراق مشارکت نبود ، به همین دلیل حسب مورد در آیین نامه اجرایی خود و به ویژه مواد 30 و 31 به مجمع فوق العاده اشاره نموده است .
به هر حال، تصمیم به انتشار این گونه اوراق از تصمیمات خاصی است که در سکوت اساسنامه ، در صلاحیت انحصاری مجمع عمومی فوق العاده قرار دارد.
همان گونه که از بخش دوم ماده 56 بالا بر می آید، اساسنامه و یا مجمع مزبور ممکن است اجازه انتشار اوراق مشارکت را به هیئت مدیره شرکت سهامی اعطا نمایند . در حقیقت ، هیئت مدیره صلاحیت تصمیم گیری در اصل انتشار این اوراق را ندارد ، بلکه اختیار انجام این کار از سوی مراجع ذی صلاح (اساسنامه، مجمع عمومی فوق العاده ) به آن هیئت داده می شود .
توجیه فنی – اقتصادی و مالی:به موجب ماده 5 و نیز ماده 4 آن قانون گزارش توجیه فنی – اقتصادی و مالی طرحهای مشمول قانون که از طرف متقاضیان باتایید عامل (به موجب ماده 1 آیین ، منظور از عامل بانک کارگزار انتشار اوراق و پرداخت سود است ) به بانک مرکزی ارائه می شود و در صورت تایید گزارش توجیهی مزبور،بانک مرکزی اجازه انتشار اوراق مشارکت را ظرف مدت یک ماه صادر می کند.
3-تناسب میزان (سقف) اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر:دارایی شخص ناشر (شرکت سهامی متقاضی انتشار اوراق) به موجب تبصره 3 ماده 3 قانون مزبور، باید با میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مورد نظرمتناسب باشد . حداکثر میزان اوراق مشارکت قابل انتشار در سال با توجه به سیاستهای پولی و مالی کشور توسط شورای پول و اعتبار تعیین و اعلام می گردد.
گفتنی است ، که ارتباط معیارهای مربوط به این سیاستها در قانون مورد بحث و آیین نامه اجرایی آنها با شرکتهای غیر دولتی تعریف نشده است . به نظر می رسد ملاحظه سیاستهای پولی و مالی بیشتر در ارتباط با شرکتهای دولتی و نهادهای مالی دارای ردیف در بودجه سالیانه کشور باشد . با این حال بر پایه استانداردهای حسابداری می توان تناسب میزان اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر را تعیین نمود.
به علاوه ، طبق ماده 8 آیین نامه اجریی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، حداقل سهم الشرکه که شرکت سهامی در هر طرح و میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مربوطه با توجه به وضع مالی شرکت ناشر و توسط بانک مرکزی تعیین می گردد.
4-تضمین باز پرداخت اصل و سود متعلق در سر رسید های مقرر در اوراق مشارکت:به موجب ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، شرکت سهامی ناشر مکلف است تضمین کافی به باز پرداخت اصل مبلغ و سودحاصل در سر رسید های مذکور در اوراق مشارکت را به بانک کارگزار ارائه نماید . به حکم ماده 4، این تضمین باید به بانک کارگزار و قبل از صدور مجوز انتشار اوراق ارائه و تسلیم شود.
در صورت خودداری و یا ناتوانی شرکت سهامی ناشر از انجام تعهد مزبور، بانک کارگزار مکلف خواهد بود تا از محل تامین مزبور به انجام تعهدات ناشر اقدام نماید.
شایان یاد آوری است که مطابق ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون مزبور، تشخیص کافی و متناسب بودن تضمین ، با بانک مرکزی است .
5-دیگرشرایط (شرایط خاص):قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن ، شرایط را برای انتشار این اوراق توسط خاص شرکتهای سهامی پیش بینی نکرده اند. این در حالی است که ماده 55 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، شرایط خاص دیگری از جمله پرداخت کلیه سرمایه ثبت شده شرکت ، گذشت حداقل دو سال از تاریخ ثبت شرکت و تصویب دو ترازنامه مالی شرکت در مجمع عمومی عادی را پیش بینی نموده است . مطابق ماده بالا:
"انتشار اوراق قرضه ممکن نیست مگر وقتی که کلیه سرمایه ثبت شرکت تادیه شده و دو سال تمام از تاریخ ثبت شرکت گذشته و در ترازنامه آن به تصویب مجمع عمومی رسیده باشد"
حال پرسشی که مطرح می گردد عبارت از این است که آیا تصویب قانون نحوه مشارکت به معنای نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 راجع به اوراق قرضه است و یا آنکه نسخ این مقررات تنها در صورت برخورد با مفاد برخی از مقررات قانون نخست است ، به ویژه آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت درخصوص نسخ مقررات لایحه اصلاحی ساکت است ؟
باید گفت ، قانون مزبور تا آنجایی ناسخ مقررات لایحه یاد شده است که با احکام آن تعارض داشته باشد و در غیر این صورت و به عنوان قاعده و در نبود نص صریح درقانون جدید ، حکم به نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی ناظر به اوراق قرضه، بدون توجیه به نظر می رسد . لذا علاوه بر شرایط مقرر در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، سه شرط اخیر نیز باید رعایت گردند.
پرسش دیگر آنکه ، آیا با فرض الزام به رعایت شرایط مذکور درماده 55 مرقوم ، این الزام صرفا متوجه شرکتهای سهامی عام است و یا آنکه شامل شرکتهای سهامی خاص نیز می گردد؟پرسش مطروحه از این جهت اهمیت می یابد که تجویز انتشار اوراق مشارکت برای شرکتهای سهامی خاص از ابداعات قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است و در نتیجه لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در این خصوص نمی توانسته متضمن حکمی باشد .
پاسخ به این پرسش از دو دیدگاه قابل ارائه است : نخست آنکه ، با توضیحاب بالا و افزون عنوان شرکتهای سهامی خاص در ردیف شرکتهای مجاز به انتشار اوراق مشارکت ، شرایط مزبور در ارتباط با شرکت های سهامی عام خصوصیتی ندارد تا شرکتهای سهامی خاص را از رعایت آنها معاف بدانیم . چه بسا اگر در کنار شرکتهای سهامی عام ، شرکتهیا سهامی خاص نیز مجاز به انتشار چنین اوراقی مطابق لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347بودند، شرایط سه گانه مورد بحث نسبت به هر دو شرکت به طور یکسان اعمال می گردید . بر اساس دیدگاه دوم ، می بایست نص قانون را مراعات و از تعمیم مقررات قانونی بر موضوعات خارج از حکم خودداری ورزیم . اگرچه دیدگاه نخست با منطق حقوقی سازگارتر به نظر می رسد ، لکن نظام حقوقی ما، به عنوان نظام موضوعه ، تاب پذیرش چنین تفسیری را ندارد.
بند سوم : شیوه انتشار اوراق مشارکت
همان گونه که گفته شد، شرکت سهامی در صورتی می تواند اقدام به در خواست انتشار اوراق مشارکت بنماید که این امر در اساسنامه پیش بینی شده باشد ، در غیر این صورت مجمع عمومی فوق العاده شرکت باید این پیشنهاد را به تصویب برساند. اساسنامه یا مجمع مزبور می تواند به هیئت مدیره اجازه انتشار این اوراق را تا مدت 2سال در یک یا چند نوبت اعطا نماید .
عملی نمودن تصمیم به انتشار اوراق مشارکت باید با رعایت مفاد ماده 57 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 صورت پذیرد:
"تصمیم راجع به فروش اوراق قرضه و شرایط صدور و انتشار آن باید همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه کتبا به مرجع ثبت شرکتها اعلام شود . مرجع مذکور مفاد تصمیم را ثبت و خلاصه آن را همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه به هزینه شرکت در روزنامه رسمی آگهی خواهد نمود.
تبصره :قبل از انجام تشریفات مذکور در ماده فوق هر گونه آگهی برای فروش اوراق قرضه ممنوع است "
این آگهی که به امضای دارندگان امضای مجاز شرکت می رسد، باید متضمن نکات زیر باشد :
موضوع شرکت.
نام شرکت .
شماره و تاریخ ثبت شرکت .
مرکز اصلی شرکت
مدت شرکت
مبلغ سرمایه شرکت و تصریح به اینکه کلیه آن پرداخت شده است.
در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه صادر کرده است مبلغ و تعداد و تاریخ صدور آن و تضمیناتی که احتمالا برای باز پرداخت آن در نظر نگرفته شده است و همچنین مبالغ باز پرداخت شده آن و در صورتی که اوراق قرضه سابق قابل تبدیل به سهام شرکت بوده باشد مقداری از آن گونه اوراق قرضه که هنوز تبدیل به سهم نشده است .
در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه موسسه دیگری را تضمین کرده باشد مبلغ و مدت و سایر شرایط تضمین مذکور .
مبلع قرضه و مدت آن و همچنین مبلغ اسمی هر ورقه و نرخ بهره ای که به قرضه تعلق می گیرد و ترتیب محاسبه آن و ذکر سایر حقوقی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است و هنچنین موعد یامواعد و شرایط باز پرداخت اصل و پرداخت بهره و غیره ودرصورتی که اوراق قرضه قابل باز خرید باشد و شرایط ترتیب باز خرید.
تضمیناتی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است.چ
اگر اوراق قرضه قابل تعویض به سهام شرکت یا قابل تبدیل به سهام شرکت باشد مهلت و سایر شرایط تعویض یا تبدیل .
خلاصه گزارش وضع مالی شرکت و خلاصه ترازنامه آخرین سال مالی آن که به تصویب مجمع عمومی صاحبان سهام رسیده است .
پس از انتشار آگهی مذکور درماده 57، شرکت باید تصمیم مجمع عمومی و اطلاعیه انتشار اوراق قرضه را با قید شماره و تاریخ آگهی منتشر شده در روزنامه رسمی و همچنین شماره و تاریخ روزنامه رسمی که آگهی در آن منتشر شده است آگهی کند.
بند چهارم :حقوق و مزایای اوراق مشارکت
برای هر برگ بهادار مزایایی متصور است که مهم ترین این مزیت دریافت سود است اوراق مشارکت ، افزون بر مزیت گفته شده تحت شرایطی از امتیاز قابلیت تبدیل به سهام یا تعویض با سهام نیز بهره مند است .
1-دریافت سود مشارکت :این ویژگی مهم ترین امتیاز این اوراق از دید سرمایه گذاران به شمار می رود. با ملاحظه مقررات ماده 7 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، دو نوع سود را می توان در این ارتباط تفکیک نمود:
سود علی الحساب ، که تا پرداخت سود قطعی به خریداران این اوراق پرداخت می شود . این سود غیر قابل برگشت بوده و با توجه به مفاد قراردادهای منعقده میان شرکت ناشر و خریداران با فرض زیان دهی سرمایه گذاری، ناشر نمی تواندعلیه پذیره نویس دعوای استرداد نماید .
در این خصوص سوال مهمی که مطرح می گردد، راجع به شرعی یا غیر شرعی بودن سودعلی الحساب و تضمین شده است . در نگاه نخست چنین می نماید که با همان استدلالی که بهره اوراق قرضه با تفسیر شورای نگهبان غیر شرعی است ، سود تضمین شده علی الحساب نیز باید غیر شرعی به حساب آید. لکن با ملاحظه مقررات مربوط به مضاربه در قانون مدنی و تنقیح مناط از آن مقررات که به مضارب اجاره داده تا با تملیک بخشی از مال خود زیان مالک را بپوشاند و یا سودی مشخص را منظور دارد ، در مورد اوراق مشارکت نیز می توان با توسل به همین شیوه ایراد شرعی وارد را مرتفع ساخت.
سود دیگری که به پذیره نویسان پرداخت می گردد ، سود مشارکت یا سود قطعی است که در سررسید و با توجه به سود واقعی حاصل از سرمایه گذاری پرداخت می شود. این سود ممکن است از سود علی الحساب بیشتر یا کمتر باشد ، که در حالت دوم سود پرداخت شده مسترد نمی شود.
2-قابلیت تعویض یا تبدیل با سهام:به موجب ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، "شرکتهای سهامی عام می توانند طبق این قانون اوراق مشارکت قابل تبدیل یا تعویض با سهام منتشر کنند" با توجه به آنکه در آخر همین ماده ، تعیین شرایط و نحوه انتشار این گونه اوراق مشارکت به آیین نامه اجرایی واگذار شده ، آیین نامه مزبور شرط عضویت در بازار بورس را برای چنین ناشرانی ضروری دانسته است . طبق ماده 28 آیین نامه اجرایی قانون مزبور همه شرکتهای سهامی مجاز به انتشار این نوع از اوراق مشارکت نیستند و تنها "شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار با تایید قبلی سازمان مذکور و رعایت ضوابط مربوط می توانند اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض با سهام منتشر نمایند."
در ماده 61 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، شرط مزبور به چشم نمی خورد:
"اوراق قرضه مکن است قابل تعویض با سهام شرکت باشد دراین صورت مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه افزایش سرماه شرکت را اقلا برابر با مبلغ قرضه تصویب کند."
با توجه به تعریف جدیدی که ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ارائه نموده ، تفاوت میان دو قانون در این رابطه قابل توجیه به نظر می رسد چرا که ماده یک مرقوم مقرر می دارد :
"اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام اوراقی است که توسط شرکتهای سهامی عام منتشر و در سر رسید نهایی با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده رد سازمان بورس اوراق بهادار تعویض می شود."
تعریف بالا مقررات مربوط به تعریف اوراق قابل تعویض در لایحه اصلاحی قانون تجارت را تحت تاثیر قرار داده و نسخ می نماید . چرا که به موجب لایحه یاد شده، اوراق مشارکت با سهام خود شرکت ناشر قابل تعویض بود درحالیکه حسب ماده 1 آیین نامه مورد بحث ، این اوراق با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده در سازمان بورس قابل تعویض است .
با بررسیهای به عمل آمده و کسب سابقه از طریق دست اندر کاران بازار بورس، تعویض اوراق مشارکت با سهام به شکل مذکور در ماده یک آیین نامه مزبور عملی نبوده و به دلیل مشکلات اجرایی، تقریبا غیر ممکن است .
به علاوه ، آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، موافقت قبلی سازمان بورس با انتشار این نوع اوراق را لازم دانسته است ، شرطی که قبلا در لایحه اصلاحی قانون تجارت وجود نداشت .
به موجب قسمت اخیر ماده 28 این آیین نامه ، در مورد انتشار این گونه اوراق ، شرکت ناشر موظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض ، موجودی سهام شرکتهای مذکور را تا سررسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری نماید .
قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن توضیح دیگری در این خصوص ارائه نمی دهند. . به علاوه ، نگهداری موجودی سهام سایر شرکتها ، خود مبهم به نظر می رسد.
در ارتباط با اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام شرکت، ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشعار می دارد:
"اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت ( سهامی عام ) باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگاه این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام تبدیل کنند مشخص می کند"
مطابق ماده 33 آن آیین نامه ، هیئت مدیره شرکت با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و در پایان مهلت مقرر معادل مبلغ باز پرداخت نشده اوراق مشارکتی که جهت تبدیل به سهام عرضه شده ، سرمایه شرکت را افزایش می دهد . پس از ثبت افزایش سرمایه در مرجع ثبت شرکتها سهام جدید صادر و به دارندگان اوراق مشارکت مزبور تسلیم خواهدشد . از تاریخ تصمیم مجمع عمومی فوق العاده به صدور اوراق قابل تبدیل به سهام تا سر رسید نهایی اوراق یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت ، انتشار اوراق مشارکت جدید قابل تعویض یا تبدیل به سهام ، یا کاهش و افزایش سرمایه یا استهلاک سرمایه یا کاهش سرمایه از طریق باز خرید سهام یا اقدام به تقسیم اندوخته از سوی شرکت ممنوع است .
در پایان این بخش شایان تاکید است که به دلیل سختگیریهای مراجع دست اندر کار، اشخاص حقوق خصوصی عملا فرصت استفاده ازامکان پیش بینی شده در قانون جدید را نیافته اند. بررسیهای انجام شده گواه آن است که نهادهای دست اندرکار صدور مجوزهای مربوط به انتشار اوراق مشارکت ، اصولا از پذیرش در خواست شرکتهای سهامی خاص همانند گذشته خودداری می ورزند .
با توجه به نارساییها و ابهامات اساسی موجود در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن از جمله راهکار تعویض اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام ، لازم است قانون مزبور با ملاحظه نیازهای امروز جامعه اقتصادی مورد باز بینی قرار گیرد .
بالاخره ، این نکته نیز قابل تامل به نظر می رسد که با توجه به نسخ مفهوم اوراق قرضه ، سرنوشت مقررات جزای ناظر به این اوراق نیز در ابهام قرار می گیرد.
چرا که مواد 248 و 249 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای تخلفات مربوط به صدور و انتشار این اوراق مجازاتهایی و از جمله مجازات کلاهبرداری را مقرر داشته است ، که با وصف حذف عنوان اوراق قرضه و نیز در نظر گرفتن اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،اعمال مقررات کیفری بالا باتردید روبه روست .
صدور اوراق قرضه یا اوراق مشارکت با هدف سرمایه گذاری و جلب نقدینگی اشخاص صورت می گیرد . صرف نظر از ماهیت و آثار متفاوت آنها، هدف هر دو عبارت از جذب نقدینگی به منظور سرمایه گذاری است. به همین علت توصیف این اوراق به عنوان اوراق سرمایه گذاری ، توصیف مناسبی به نظر می رسد.
غالبا شرکتها بعد از روبه رو شدن با بحران مالی اقدام به انتشار اوراق قرضه می نمایند تا از تشریفات دست و پا گیر و بهره های سنگین دریافت وام از بانکها جلو گیری کنند . دارندگان این اوراق تنها بستانکار شرکت محسوب می گردندو هیچ حقی علاوه بر بهره معین و استرداد اصل مبلغ بر شرکت ندارند و همچنین نمی توانند در اداره شرکت دخالتی داشته باشند.
با پیر وزی انقلاب اسلامی و حاکمیت احکام شرعی در حوزه های مختلف ، ورق قرضه و بهره متعلق به آن از مصادیق معاملات ربوی تعبیر و خلاف شرع شناخته شد . پس از سالها بحث و بررسی ، با توجه به نیاز دولت به استفاده از وجوه نقدی مردم در سرمایه گذاریهای مستقیم ، سرانجام مفهوم اوراق مشارکت با ویژگی های متفاوت خود از اوراق قرضه وارد نظام قانون گذاری ایران گردید.لذا ، در این مبحث به بررسی و تجزیه و تحلیل اوراق مشارکت در صورت لزوم ضمن اشاره به اوراق قرضه می پردازیم . تا آنجا که به بحث حاضر یعنی شرکتهای سهامی مربوط می گردد، در قانون تجارت 1311 هیچ نامی از اوراق سرمایه گذاری (اوراق قرضه )به میان نیامده بود . لکن ، بخش مهمی از لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 به این اوراق اختصاص یافت به نحوی که مواد 51 تا 71 لایحه مزبور ناظر به اوراق قرضه است .
پس از استقرار حکومت جمهوری اسلامی و بر اساس دیدگاه فقهی ، به ویژه با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362، امکان صدور اوراق قرضه برای نهادهای عمومی یا خصوصی واز جمله شرکتهای سهامی از میان رفت
اظهار نامه نظر مورخه 24/2/1374 شورای نگهبان در پاسخ به استعلام رئیس مجلس در خصوص مصوبه هیئت وزیران به تجویز چاپ و نشر اوراق قرضه جدید از سوی وزارت امور اقتصادو دارایی به استناد ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه 1348 به شرح زیر ، آخرین امید به صدور و انتشار اوراق قرضه را از میان برد:
"1.تصویبنامه مذکور چون مستند به ماده 12 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب سال 1348 و منوط به رعایت ضوابط مربوط و ترتیبات مذکور در آن قانون است و آن ماده اخذ بهره بر اوراق قرضه را جایز دانسته است خلاف موازین شرعی شناخته شد."
حذف راهکار انتشار اوراق قرضه به عنوان یکی از شیوه های بسیار کارساز سرمایه گذاری ، نارسایی کوچکی نبود تا از دید دست اند کاران اقتصاد ملی دور بماند. لذا ، رایزنیهای جامعه حقوقی –فقهی با مدیرن حوزه اقتصاد منجر به معرفی نهاد نوینی به نام اوراق مشارکت گردید. این مفهوم برای نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال 1373 در پهنه نظام حقوق ایران پدیدار گشت.
بند الف تبصره ماده 85 در حقیقت انتشار این گونه ارواق را اجازه می داد ، که به موجب آن :
"به وزارت مسکن و شهر سازی اجازه داده می شود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن به انتشار و فروش اوراق مشارکت مسکن اقدام نماید."
آیین نامه اجرایی تبصره یاد شده در سال 1374 از تصویب هیئت وزیران گذشت.
پس از آن و تا سال 1376، در مقررات پراکنده قانونی و از آن میان قانون بودجه سال 1375، قانون بودجه سال 1376 ، مجوز های موردی جهت انتشار اوراق مشارکت برای برنامه های خاص داده شد ، که بیانگر گرایش فزاینده قانون گذار به پذیرش این نهاد بود . با توجه به ضرورت در پیش گرفتن سیاست یکدست و تعیین تکلیف این شیوه از سرمایه گذاری ، سرانجام قوه مقننه لایحه پیشنهادی دولت را در سال 1376 با عنوان "قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت" در برگیرنده 13 ماده به تصویب رسانید. در اجرای ماده 12 قانون مزبور ، آیین نامه اجرایی آن یک سال بعد مشتمل بر 38 ماده از تصویب هیئت وزیران گذشت و تا کنون حاکم بر انتشار این گونه اوراق است.
در نتیجه از آنجا که با توجه به وضع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 ، اوراق قرضه از چهار چوب مفاهیم حقوقی کشور حذف و بسیاری از مقررات مربوط به اوراق قرضه بر مبنای نظرات شورای نگهبان ، نسخ گردیده است ، از بررسی احکام ناظر به اوراق قرضه صرف نظر و به تعریف و توصیف اوراق مشارکت بر مبنای مقررات قانون یاد شده و آیین نامه اجرایی آن مصوب 1377 هیئت وزیران پرداخته ، و در صورت ضرورت به برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ناظر به اوراق قرضه ، به ویژه درمقام مقایسه با قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشاره خواهد شد.
بند اول :تعریف اوراق مشارکت
برای نخستین بار در بند "ب"تبصره 85 قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی ، اجتماع ی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران درسال 1373، اوراق مشارکت به شرح زیر تعریف گردید :
"اوراق مشارکت، اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخصی منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای زیر بنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند به فروش می رسد . خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند شد ."
قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت تلاش نمو تا تعریف کامل تری را به دست دهد. به موجب ماده 2 آن قانون ، اوراق مشارکت چنین تعریف شده است :
"اوراق مشارکت، اوراق بهادار بانام و بی نام است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت دراجرای طرحهای موضوع ماده 1 را دارند واگذار میگردد. دارندگان اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود ."
همان گونه که ملاحظه می گردد، در تعریف بالا بر خلاف اوراق قرضه ، به سود حاصل از مشارکت و نه بهره اشاره شده است . آیین نامه اجرایی همان قانون در ماده 1 ضمن تکمیل تعریف بالا اشخاص مجاز به انتشار اوراق مشارکت را مشخص نموده است ، که علاوه بر دولت ، شهرداریها ، نهادهای عمومی و عام المنفعه ، شرکتهای سهامی عام و خاص و تعاونی نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت هستند.
چنانچه تعریف اوراق قرضه به نحو منعکس در ماده 52 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مورد مداقه قرار گیرد ، تفاوتهای دو مفهوم اوراق مشارکت و اوراق قرضه و پافشاری شورای نگهبان به عدم تطبیق آثار اوراق قرضه با شرع آشکار گردیده ، و حذف نهاد اخیر از نظام حقوقی ایران قابل درک می نماید. طبق ماده 52 مرقوم :
"ورقه قرضه ، ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد یا مواعد معینی باید مسترد گردد."
همان گونه که به روشنی از مقایسه دو مفهوم بالا بر می آید، در اوراق مشارکت نقش و مشارکت سرمایه گذار عنصر بنیادین این عمل حقوقی که معمولا به مضاربه نزدیکی بیشتر دارد، به شمار می رود. در حالی که در تعریف اوراق قرضه سرمایه گذار نقش وام دهنده و شرکت پذیرنده سرمایه ، طرف وام گیرنده تلقی می گردند. اختلاف مزبور ، در واقع دو عمل حقوقی کاملا متفاوت با آثار خاص خود را به نمایش می نماید.
وجه ممیزه دیگر اوراق قرضه از اوراق مشارکت که موجب دخالت و اظهار نظر شورای نگهبان گردید، استحقاق سرمایه گذاران به دریافت بهره در رابطه نخست که با مفهوم ربا یکسان دانسته شده، و در مقابل دریافت سود مشارکت توسط ارباب سرمایه در عمل حقوقی نوع دوم ، است . تفاوت مهم دیگر این دو تاسیس حقوقی و دگرگونی ایجاد شده با تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، گسترش ناشرین به ویژه به شرکتهای سهامی خاص و تعاونی است . در حالی که به تجویز ماده 51 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 تنها شرکت سهامی عام می تواند تحت شرایط مندرج در این قانون اوراققرضه منتشر کند ، در بخش دوم ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، علاوه بر نهادهای عمومی غیر دولتی و موسسات عام المنفعه و شرکتهای وابسته به آنها، شرکتهای سهامی خاص و تعاونی تولید نیز مجاز به انتشار اوراق مشارکت شناخته شدند . تجویز این امتیاز برای شرکتهای سهامی خاص حقوق خصوصی و شرکتهای تعاونی تولید، اگرچه درنگاه اول دگرگونی بسزایی در رونق اقتصادی اشخاص حقوق خصوصی به شمار می آید ، لکن با منطق انتشار این اوراق که برای اهداف کلان اقتصادی و سرمایه گذاریهای بزرگ سازگاری ندارد.
بند دوم :شرایط انتشار اوراق مشارکت
در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و یا آیین نامه اجرایی آن ، بخشی مشخصی تحت عنوان شرایط انتشار این اوراق تعیین نگردیده است ، لکن با بررسی مقررات قانون مزبور و ملاحظه برخی مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 که همچنان دارای اعتبار به نظر می رسد شرایط ذیل را می توان بر شمرد،
1-تصویب مجمع عمومی فوق العاده و یا تجویز اساسنامه:تصمیم به انتشار اوراق قرضه یا مشارکت ، همیشه از اختیارات مجمع عمومی فوق العاده به شمار می رفته و در مواردی با ذکر در اساسنامه تجویز می شده است . ماده 56 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 مرجعیت اساسنامه و مجمع را به روشنی بیان می دارد :
"هرگاه انتشار اوراق قرضه در اساسنامه شرکت پیش بینی نشده باشد . مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام می تواند بنا به پیشنهاد هیئت مدیره انتشار اوراق قرضه را تصویب و شرایط آن را تعیین کند. اساسنامه و یا مجمع عمومی می تواند به هیئت مدیره شرکت اجازه دهد که طی مدتی که از دو سال تجاوز نکند یک یا چند بار به انتشار اوراق قرضه مبادرت نماید ."
با توجه به آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، قانونی کلی ناظر بر این اوراق به شماررفته و در مقام ورود به جزئیات و تعیین مراجع ذی صلاح در نهادها و اشخاص حقوقی متعدد برای اتخاذ تصمیم به انتشار اوراق مشارکت نبود ، به همین دلیل حسب مورد در آیین نامه اجرایی خود و به ویژه مواد 30 و 31 به مجمع فوق العاده اشاره نموده است .
به هر حال، تصمیم به انتشار این گونه اوراق از تصمیمات خاصی است که در سکوت اساسنامه ، در صلاحیت انحصاری مجمع عمومی فوق العاده قرار دارد.
همان گونه که از بخش دوم ماده 56 بالا بر می آید، اساسنامه و یا مجمع مزبور ممکن است اجازه انتشار اوراق مشارکت را به هیئت مدیره شرکت سهامی اعطا نمایند . در حقیقت ، هیئت مدیره صلاحیت تصمیم گیری در اصل انتشار این اوراق را ندارد ، بلکه اختیار انجام این کار از سوی مراجع ذی صلاح (اساسنامه، مجمع عمومی فوق العاده ) به آن هیئت داده می شود .
توجیه فنی – اقتصادی و مالی:به موجب ماده 5 و نیز ماده 4 آن قانون گزارش توجیه فنی – اقتصادی و مالی طرحهای مشمول قانون که از طرف متقاضیان باتایید عامل (به موجب ماده 1 آیین ، منظور از عامل بانک کارگزار انتشار اوراق و پرداخت سود است ) به بانک مرکزی ارائه می شود و در صورت تایید گزارش توجیهی مزبور،بانک مرکزی اجازه انتشار اوراق مشارکت را ظرف مدت یک ماه صادر می کند.
3-تناسب میزان (سقف) اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر:دارایی شخص ناشر (شرکت سهامی متقاضی انتشار اوراق) به موجب تبصره 3 ماده 3 قانون مزبور، باید با میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مورد نظرمتناسب باشد . حداکثر میزان اوراق مشارکت قابل انتشار در سال با توجه به سیاستهای پولی و مالی کشور توسط شورای پول و اعتبار تعیین و اعلام می گردد.
گفتنی است ، که ارتباط معیارهای مربوط به این سیاستها در قانون مورد بحث و آیین نامه اجرایی آنها با شرکتهای غیر دولتی تعریف نشده است . به نظر می رسد ملاحظه سیاستهای پولی و مالی بیشتر در ارتباط با شرکتهای دولتی و نهادهای مالی دارای ردیف در بودجه سالیانه کشور باشد . با این حال بر پایه استانداردهای حسابداری می توان تناسب میزان اوراق مشارکت قابل انتشار با خالص دارایی ناشر را تعیین نمود.
به علاوه ، طبق ماده 8 آیین نامه اجریی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، حداقل سهم الشرکه که شرکت سهامی در هر طرح و میزان اوراق مشارکت قابل انتشار برای طرحهای مربوطه با توجه به وضع مالی شرکت ناشر و توسط بانک مرکزی تعیین می گردد.
4-تضمین باز پرداخت اصل و سود متعلق در سر رسید های مقرر در اوراق مشارکت:به موجب ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، شرکت سهامی ناشر مکلف است تضمین کافی به باز پرداخت اصل مبلغ و سودحاصل در سر رسید های مذکور در اوراق مشارکت را به بانک کارگزار ارائه نماید . به حکم ماده 4، این تضمین باید به بانک کارگزار و قبل از صدور مجوز انتشار اوراق ارائه و تسلیم شود.
در صورت خودداری و یا ناتوانی شرکت سهامی ناشر از انجام تعهد مزبور، بانک کارگزار مکلف خواهد بود تا از محل تامین مزبور به انجام تعهدات ناشر اقدام نماید.
شایان یاد آوری است که مطابق ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون مزبور، تشخیص کافی و متناسب بودن تضمین ، با بانک مرکزی است .
5-دیگرشرایط (شرایط خاص):قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن ، شرایط را برای انتشار این اوراق توسط خاص شرکتهای سهامی پیش بینی نکرده اند. این در حالی است که ماده 55 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، شرایط خاص دیگری از جمله پرداخت کلیه سرمایه ثبت شده شرکت ، گذشت حداقل دو سال از تاریخ ثبت شرکت و تصویب دو ترازنامه مالی شرکت در مجمع عمومی عادی را پیش بینی نموده است . مطابق ماده بالا:
"انتشار اوراق قرضه ممکن نیست مگر وقتی که کلیه سرمایه ثبت شرکت تادیه شده و دو سال تمام از تاریخ ثبت شرکت گذشته و در ترازنامه آن به تصویب مجمع عمومی رسیده باشد"
حال پرسشی که مطرح می گردد عبارت از این است که آیا تصویب قانون نحوه مشارکت به معنای نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 راجع به اوراق قرضه است و یا آنکه نسخ این مقررات تنها در صورت برخورد با مفاد برخی از مقررات قانون نخست است ، به ویژه آنکه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت درخصوص نسخ مقررات لایحه اصلاحی ساکت است ؟
باید گفت ، قانون مزبور تا آنجایی ناسخ مقررات لایحه یاد شده است که با احکام آن تعارض داشته باشد و در غیر این صورت و به عنوان قاعده و در نبود نص صریح درقانون جدید ، حکم به نسخ کلیه مقررات لایحه اصلاحی ناظر به اوراق قرضه، بدون توجیه به نظر می رسد . لذا علاوه بر شرایط مقرر در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، سه شرط اخیر نیز باید رعایت گردند.
پرسش دیگر آنکه ، آیا با فرض الزام به رعایت شرایط مذکور درماده 55 مرقوم ، این الزام صرفا متوجه شرکتهای سهامی عام است و یا آنکه شامل شرکتهای سهامی خاص نیز می گردد؟پرسش مطروحه از این جهت اهمیت می یابد که تجویز انتشار اوراق مشارکت برای شرکتهای سهامی خاص از ابداعات قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است و در نتیجه لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 در این خصوص نمی توانسته متضمن حکمی باشد .
پاسخ به این پرسش از دو دیدگاه قابل ارائه است : نخست آنکه ، با توضیحاب بالا و افزون عنوان شرکتهای سهامی خاص در ردیف شرکتهای مجاز به انتشار اوراق مشارکت ، شرایط مزبور در ارتباط با شرکت های سهامی عام خصوصیتی ندارد تا شرکتهای سهامی خاص را از رعایت آنها معاف بدانیم . چه بسا اگر در کنار شرکتهای سهامی عام ، شرکتهیا سهامی خاص نیز مجاز به انتشار چنین اوراقی مطابق لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347بودند، شرایط سه گانه مورد بحث نسبت به هر دو شرکت به طور یکسان اعمال می گردید . بر اساس دیدگاه دوم ، می بایست نص قانون را مراعات و از تعمیم مقررات قانونی بر موضوعات خارج از حکم خودداری ورزیم . اگرچه دیدگاه نخست با منطق حقوقی سازگارتر به نظر می رسد ، لکن نظام حقوقی ما، به عنوان نظام موضوعه ، تاب پذیرش چنین تفسیری را ندارد.
بند سوم : شیوه انتشار اوراق مشارکت
همان گونه که گفته شد، شرکت سهامی در صورتی می تواند اقدام به در خواست انتشار اوراق مشارکت بنماید که این امر در اساسنامه پیش بینی شده باشد ، در غیر این صورت مجمع عمومی فوق العاده شرکت باید این پیشنهاد را به تصویب برساند. اساسنامه یا مجمع مزبور می تواند به هیئت مدیره اجازه انتشار این اوراق را تا مدت 2سال در یک یا چند نوبت اعطا نماید .
عملی نمودن تصمیم به انتشار اوراق مشارکت باید با رعایت مفاد ماده 57 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 صورت پذیرد:
"تصمیم راجع به فروش اوراق قرضه و شرایط صدور و انتشار آن باید همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه کتبا به مرجع ثبت شرکتها اعلام شود . مرجع مذکور مفاد تصمیم را ثبت و خلاصه آن را همراه با طرح اطلاعیه انتشار اوراق قرضه به هزینه شرکت در روزنامه رسمی آگهی خواهد نمود.
تبصره :قبل از انجام تشریفات مذکور در ماده فوق هر گونه آگهی برای فروش اوراق قرضه ممنوع است "
این آگهی که به امضای دارندگان امضای مجاز شرکت می رسد، باید متضمن نکات زیر باشد :
موضوع شرکت.
نام شرکت .
شماره و تاریخ ثبت شرکت .
مرکز اصلی شرکت
مدت شرکت
مبلغ سرمایه شرکت و تصریح به اینکه کلیه آن پرداخت شده است.
در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه صادر کرده است مبلغ و تعداد و تاریخ صدور آن و تضمیناتی که احتمالا برای باز پرداخت آن در نظر نگرفته شده است و همچنین مبالغ باز پرداخت شده آن و در صورتی که اوراق قرضه سابق قابل تبدیل به سهام شرکت بوده باشد مقداری از آن گونه اوراق قرضه که هنوز تبدیل به سهم نشده است .
در صورتی که شرکت سابقا اوراق قرضه موسسه دیگری را تضمین کرده باشد مبلغ و مدت و سایر شرایط تضمین مذکور .
مبلع قرضه و مدت آن و همچنین مبلغ اسمی هر ورقه و نرخ بهره ای که به قرضه تعلق می گیرد و ترتیب محاسبه آن و ذکر سایر حقوقی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است و هنچنین موعد یامواعد و شرایط باز پرداخت اصل و پرداخت بهره و غیره ودرصورتی که اوراق قرضه قابل باز خرید باشد و شرایط ترتیب باز خرید.
تضمیناتی که احتمالا برای اوراق قرضه در نظر گرفته شده است.چ
اگر اوراق قرضه قابل تعویض به سهام شرکت یا قابل تبدیل به سهام شرکت باشد مهلت و سایر شرایط تعویض یا تبدیل .
خلاصه گزارش وضع مالی شرکت و خلاصه ترازنامه آخرین سال مالی آن که به تصویب مجمع عمومی صاحبان سهام رسیده است .
پس از انتشار آگهی مذکور درماده 57، شرکت باید تصمیم مجمع عمومی و اطلاعیه انتشار اوراق قرضه را با قید شماره و تاریخ آگهی منتشر شده در روزنامه رسمی و همچنین شماره و تاریخ روزنامه رسمی که آگهی در آن منتشر شده است آگهی کند.
بند چهارم :حقوق و مزایای اوراق مشارکت
برای هر برگ بهادار مزایایی متصور است که مهم ترین این مزیت دریافت سود است اوراق مشارکت ، افزون بر مزیت گفته شده تحت شرایطی از امتیاز قابلیت تبدیل به سهام یا تعویض با سهام نیز بهره مند است .
1-دریافت سود مشارکت :این ویژگی مهم ترین امتیاز این اوراق از دید سرمایه گذاران به شمار می رود. با ملاحظه مقررات ماده 7 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ، دو نوع سود را می توان در این ارتباط تفکیک نمود:
سود علی الحساب ، که تا پرداخت سود قطعی به خریداران این اوراق پرداخت می شود . این سود غیر قابل برگشت بوده و با توجه به مفاد قراردادهای منعقده میان شرکت ناشر و خریداران با فرض زیان دهی سرمایه گذاری، ناشر نمی تواندعلیه پذیره نویس دعوای استرداد نماید .
در این خصوص سوال مهمی که مطرح می گردد، راجع به شرعی یا غیر شرعی بودن سودعلی الحساب و تضمین شده است . در نگاه نخست چنین می نماید که با همان استدلالی که بهره اوراق قرضه با تفسیر شورای نگهبان غیر شرعی است ، سود تضمین شده علی الحساب نیز باید غیر شرعی به حساب آید. لکن با ملاحظه مقررات مربوط به مضاربه در قانون مدنی و تنقیح مناط از آن مقررات که به مضارب اجاره داده تا با تملیک بخشی از مال خود زیان مالک را بپوشاند و یا سودی مشخص را منظور دارد ، در مورد اوراق مشارکت نیز می توان با توسل به همین شیوه ایراد شرعی وارد را مرتفع ساخت.
سود دیگری که به پذیره نویسان پرداخت می گردد ، سود مشارکت یا سود قطعی است که در سررسید و با توجه به سود واقعی حاصل از سرمایه گذاری پرداخت می شود. این سود ممکن است از سود علی الحساب بیشتر یا کمتر باشد ، که در حالت دوم سود پرداخت شده مسترد نمی شود.
2-قابلیت تعویض یا تبدیل با سهام:به موجب ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، "شرکتهای سهامی عام می توانند طبق این قانون اوراق مشارکت قابل تبدیل یا تعویض با سهام منتشر کنند" با توجه به آنکه در آخر همین ماده ، تعیین شرایط و نحوه انتشار این گونه اوراق مشارکت به آیین نامه اجرایی واگذار شده ، آیین نامه مزبور شرط عضویت در بازار بورس را برای چنین ناشرانی ضروری دانسته است . طبق ماده 28 آیین نامه اجرایی قانون مزبور همه شرکتهای سهامی مجاز به انتشار این نوع از اوراق مشارکت نیستند و تنها "شرکتهای سهامی عام پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار با تایید قبلی سازمان مذکور و رعایت ضوابط مربوط می توانند اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض با سهام منتشر نمایند."
در ماده 61 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 ، شرط مزبور به چشم نمی خورد:
"اوراق قرضه مکن است قابل تعویض با سهام شرکت باشد دراین صورت مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه افزایش سرماه شرکت را اقلا برابر با مبلغ قرضه تصویب کند."
با توجه به تعریف جدیدی که ماده یک آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ارائه نموده ، تفاوت میان دو قانون در این رابطه قابل توجیه به نظر می رسد چرا که ماده یک مرقوم مقرر می دارد :
"اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام اوراقی است که توسط شرکتهای سهامی عام منتشر و در سر رسید نهایی با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده رد سازمان بورس اوراق بهادار تعویض می شود."
تعریف بالا مقررات مربوط به تعریف اوراق قابل تعویض در لایحه اصلاحی قانون تجارت را تحت تاثیر قرار داده و نسخ می نماید . چرا که به موجب لایحه یاد شده، اوراق مشارکت با سهام خود شرکت ناشر قابل تعویض بود درحالیکه حسب ماده 1 آیین نامه مورد بحث ، این اوراق با سهام سایر شرکتهای پذیرفته شده در سازمان بورس قابل تعویض است .
با بررسیهای به عمل آمده و کسب سابقه از طریق دست اندر کاران بازار بورس، تعویض اوراق مشارکت با سهام به شکل مذکور در ماده یک آیین نامه مزبور عملی نبوده و به دلیل مشکلات اجرایی، تقریبا غیر ممکن است .
به علاوه ، آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، موافقت قبلی سازمان بورس با انتشار این نوع اوراق را لازم دانسته است ، شرطی که قبلا در لایحه اصلاحی قانون تجارت وجود نداشت .
به موجب قسمت اخیر ماده 28 این آیین نامه ، در مورد انتشار این گونه اوراق ، شرکت ناشر موظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض ، موجودی سهام شرکتهای مذکور را تا سررسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری نماید .
قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن توضیح دیگری در این خصوص ارائه نمی دهند. . به علاوه ، نگهداری موجودی سهام سایر شرکتها ، خود مبهم به نظر می رسد.
در ارتباط با اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام شرکت، ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت اشعار می دارد:
"اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت ( سهامی عام ) باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگاه این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام تبدیل کنند مشخص می کند"
مطابق ماده 33 آن آیین نامه ، هیئت مدیره شرکت با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و در پایان مهلت مقرر معادل مبلغ باز پرداخت نشده اوراق مشارکتی که جهت تبدیل به سهام عرضه شده ، سرمایه شرکت را افزایش می دهد . پس از ثبت افزایش سرمایه در مرجع ثبت شرکتها سهام جدید صادر و به دارندگان اوراق مشارکت مزبور تسلیم خواهدشد . از تاریخ تصمیم مجمع عمومی فوق العاده به صدور اوراق قابل تبدیل به سهام تا سر رسید نهایی اوراق یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت ، انتشار اوراق مشارکت جدید قابل تعویض یا تبدیل به سهام ، یا کاهش و افزایش سرمایه یا استهلاک سرمایه یا کاهش سرمایه از طریق باز خرید سهام یا اقدام به تقسیم اندوخته از سوی شرکت ممنوع است .
در پایان این بخش شایان تاکید است که به دلیل سختگیریهای مراجع دست اندر کار، اشخاص حقوق خصوصی عملا فرصت استفاده ازامکان پیش بینی شده در قانون جدید را نیافته اند. بررسیهای انجام شده گواه آن است که نهادهای دست اندرکار صدور مجوزهای مربوط به انتشار اوراق مشارکت ، اصولا از پذیرش در خواست شرکتهای سهامی خاص همانند گذشته خودداری می ورزند .
با توجه به نارساییها و ابهامات اساسی موجود در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن از جمله راهکار تعویض اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام ، لازم است قانون مزبور با ملاحظه نیازهای امروز جامعه اقتصادی مورد باز بینی قرار گیرد .
بالاخره ، این نکته نیز قابل تامل به نظر می رسد که با توجه به نسخ مفهوم اوراق قرضه ، سرنوشت مقررات جزای ناظر به این اوراق نیز در ابهام قرار می گیرد.
چرا که مواد 248 و 249 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، برای تخلفات مربوط به صدور و انتشار این اوراق مجازاتهایی و از جمله مجازات کلاهبرداری را مقرر داشته است ، که با وصف حذف عنوان اوراق قرضه و نیز در نظر گرفتن اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،اعمال مقررات کیفری بالا باتردید روبه روست .
